LA MANIPULACION Y LA CUSTODIA DE LOS HIJOS.
Agustín Cañete
Quesada
Abogado
Sumario.- I.- INTRODUCCION: UN MENSAJE EJEMPLARIZANTE. LA MANIPULACION
DE LOS HIJOS PUEDE CONLLEVAR LA RETIRADA DE LA CUSTODIA.- II.- EL SUPUESTO DE
HECHO ENJUICIADO Y ALGUNOS ASPECTOS A RESALTAR DEL MISMO.- III.- MI OPINIÓN
PARTICULAR.-
I.- INTRODUCCION: UN MENSAJE EJEMPLARIZANTE.
LA MANIPULACION DE LOS HIJOS PUEDE CONLLEVAR LA RETIRADA DE LA CUSTODIA.-
Por medio de las siguientes
líneas voy a tratar de analizar y dar mi opinión personal sobre el caso que resuelve
la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 206/2018 de 11 de abril del 2018 (Ponente: Sr. Salas Carceller) que manda un mensaje como es el que
las conductas manipuladoras que los padres separados ejerzan sobre sus hijos
menores, influyendo de manera negativa en la evolución de sus relaciones
familiares, pueden traer como consecuencia un cambio en el régimen de guarda y
custodia establecido. Dado que esta sentencia ha sido comentada en algunos
foros desde esa conclusión ejemplarizante, meramente sancionadora, debo opinar
que como mensaje a la ciudadanía es correcto, «y así puede ser, ciertamente, pero no siempre».
En este caso, nuestro Tribunal
Supremo, avala la decisión adoptada en la Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de
Córdoba de 4de mayo del 2017 (Ponente: Sr. Moreno Gómez) que vino a ratificar la transferencia
de la custodia monoparental de una hija de doce años de la madre al padre, dada
la mala influencia que sobre la misma venía ejerciendo su madre con su
manipulación, y al entenderse que el cambio de custodia era la única forma de
revertir dicha anómala situación en aplicación del principio del interés
superior del menor de edad. El padre residía, junto con su pareja y un hijo de
esta última, en otra ciudad distinta del domicilio habitual de la madre e hija.
La madre ostentaba la custodia de la menor desde su nacimiento y la niña se
encontraba plenamente integrada en ese entorno familiar y residencial materno.
II.- ANTECEDENTES DEL CASO Y
ALGUNOS ASPECTOS A RESALTAR DEL MISMO.-
La presente resolución aborda un cambio de régimen de custodia referido
a una hija nacida en el año 2004. Los padres, al momento de la crisis
matrimonial (2005), y también con posterioridad a la misma (2011), convinieron
que el régimen de custodia materno era el que mejor favorecía a los intereses
de la pequeña. Por lo tanto, partimos de una menor cuyo referente primario ha
sido el entorno materno desde su nacimiento, no por decisión judicial, sino por
consenso de ambos progenitores. Así se refleja en los dos convenios reguladores
que se homologaron judicialmente, tanto a la sentencia de divorcio de 17/10/2005,
como a la posterior sentencia de 19/01/2011 recaída en un proceso de
modificación de medidas previo al que da origen a las actuaciones.
Con fecha 20 de junio del 2014,
el padre de la menor, residente en Marbella (Málaga), presenta ante el Juzgado
de Familia una demanda de modificación de medidas en orden a que se le otorgase
la custodia monoparental de su hija de 10 años por aquella fecha. Instaba que la madre pasase a ostentar el rol de «visitadora» y fuese a su
cargo la misma pensión de alimentos que él venía satisfaciendo. Partimos de un
régimen de visitas que, teniendo en cuenta la distancia entre las residencias
de ambos padres (Córdoba-Marbella), se concretaba, fundamentalmente, a fines de
semana alternos durante los periodos lectivos de la menor y el disfrute de la
mitad de los periodos vacacionales.
El motivo que da lugar a dicha
solicitud de modificación del régimen de custodia y que implica, en este caso, un
cambio de residencia de la hija menor (Córdoba a Marbella), estaba relacionado con incumplimientos del
régimen de visitas por parte de la madre, dado que la misma atesoraba cinco
condenas en la vía penal recaídas en sendos juicios de faltas previos a la
demanda. Pronunciamientos de condena que, evidentemente, eran anteriores a la
LO 1/2015 de reforma del Código Penal que descriminalizó este tipo de conductas
derivándolas convenientemente a la jurisdicción civil, y en orden también, a
que fuera el Juez familiar el que adoptara las medidas que fueran más
convenientes para el interés de los menores -art. 776-3 LECiv- y que no necesariamente
pasan, por un cambio en el régimen de custodia.
Aunque es cierto que el hecho de los incumplimientos del régimen de
visitas resulta documentalmente probado, sin embargo, no constan aclarados los
motivos que dieron lugar a dicho conflicto parental, en cuanto al cumplimiento
del régimen de visitas se refiere y que, al fin y a la postre, provocó que la
madre resultara condenada penalmente en cinco ocasiones por desplegar esa
determinada conducta obstructiva de las relaciones familiares a las que tenía
derecho su hija.
Leído el antecedente judicial, y
habida cuenta la ausencia de conflictividad entre los padres hasta el momento
de tales incumplimientos –de hecho, su crisis conyugal, siempre se rigió por el
camino del consenso y del mutuo acuerdo-, parece que el origen del problema se
encuentra relacionado con el nuevo entorno familiar del padre, y más en
concreto, con la nueva unidad familiar que integraba con su pareja sentimental
e hijo adolescente de 15 años de edad de esta última.
Lo anterior, en principio, no debiera sorprendernos dado que, tras la
ruptura de la convivencia de los padres, la aparición en la vida de sus hijos de
las nuevas parejas que a su vez pueden tener también descendencia a su cargo o
cuidado, genera normalmente tensiones en el ejercicio de su responsabilidad
parental entre los padres biológicos y problemas de adaptación a esas nuevas
realidades familiares que, ya adelanto, y hago especial hincapié en ello, sin
una adecuada dirección y terapia familiar, es extremadamente fácil que acaben
perjudicando a los hijos.
Las nuevas relaciones de pareja generan no pocos problemas de
adaptación en los hijos de padres separados puesto que, inevitablemente, supone
la coexistencia en convivencia con el menor de dos personas con un mismo rol de
«madre» o de «padre», lo que no
siempre es asimilado por los hijos por distintos factores (sentimiento de
pérdida de su referente principal, situaciones de duelo, problemas adaptativos propios
de la adolescencia). También se generan tensiones
entre los propios padres, llamémosles de sangre o por filiación, en la medida
que los mismos suelen rechazarse, recíprocamente, el hecho que sus respectivas
parejas tomen decisiones sobre sus hijos lo que se debe, en gran medida, a un
concepto que entiendo algo caduco de la patria potestad. De mismo modo el
proceso de reconstitución familiar genera no pocos problemas añadidos en torno
a las normas a seguir sobre hábitos rutinarios y de conducta que se han de
inculcar a los hijos y sobre las que ya no solo deciden sus principales
referentes.
En el caso que afronta la sentencia comentada, es indudable que la
anterior problemática existía. Se desconocen las razones de la misma dado que
no se describen y tan solo consta de dicho conflicto parental la improcedente conducta
de la madre para solucionarlo, “a su manera” -claro está-, dado que son hechos probados que:
a)
por un lado, no acató como era
su obligación el dictado de una resolución judicial que le obligaba a hacer
entrega de la menor al padre obstruyendo con ello dicha relación familiar,
hechos por lo que resultó penalmente condenada con carácter previo a la demanda
y
b)
por el otro, utilizó con la niña
una conducta «alienante» y
manipuladora, dado que cuestionaba y
criticaba a la figura paterna haciendo comentarios negativos sobre el mismo, en un intento de condicionar directa y negativamente la normal adaptación
de la menor a ese nuevo entorno familiar que el padre había creado a más de
doscientos kilómetros de distancia de la residencia habitual de la niña.
Ahora bien, probado lo anterior, debo significar que lo que se
enjuicia en el proceso no es la conducta de la madre que, entre otra serie de
cuestiones, fue convenientemente corregida en interés de la pequeña por la
propia Sentencia dictada el 18/11/2016 por el Juzgado de Familia en la que, si
bien acuerda atribuir al padre la custodia monoparental –aspecto que no
comparto y considero contario al interés de la menor-, tal decisión no se
adopta de una manera inmediata sino «a futuro», es decir, a la
espera que la menor terminase el curso escolar 2016/2017 en Córdoba,
manteniendo en ese tiempo la custodia de la menor la madre y adoptándose unas
cautelas en garantía de cumplimiento de las visitas del padre y cese de la
conducta manipuladora, todo ello, bajo
supervisión o control del equipo psicosocial cada uno o dos meses –medida esta
última que estimo más que acertada desde el punto de vista del interés de la
pequeña y digna de tenerla en consideración, sobre todo, por el seguimiento
técnico que se acuerda-.
Y así se expresa textualmente:
«Y
todo ello con la advertencia expresa a la progenitora, de que ha de cesar en su
actitud obstruccionista reflejada por el equipo técnico en su informe, a saber,
deberá dejar de cuestionar y criticar de cualquier forma a la figura paterna,
en comentarios dirigidos hacia su hija, a fin de que no la condicione directa y
negativamente en la adaptación al entorno familiar paterno, y deberá dejar de
obstaculizar en lo sucesivo el régimen de visitas a favor de padre, ya que en
caso contrario, por vía de ejecución de sentencia, el cambio de ejecución de
custodia, podría adelantarse a este mismo curso escolar, con la suspensión
correlativa del régimen de visitas a favor de la misma, hasta que la adaptación
de la menor en la nueva custodia paterna esté consolidada, momento en que se
reanudará en los términos que establezca el equipo técnico al efecto.
Que a fin de garantizar que por parte de la
progenitora se está cumpliendo con todo ello, se acuerda que por el equipo
psicosocial se haga un seguimiento del caso, mensual o bimensualmente, según
estimen los técnicos más adecuado, hasta la materialización del cambio de
custodia y la consolidación del mismo.»
Es más, en el propio informe técnico emitido por el equipo
psico-social de fecha 29 de septiembre del 2016, elaborado escasamente un mes del
dictado de la sentencia de primera instancia, se hacen dos importantes
consideraciones:
a) se expresa que ambos progenitores tienen
aptitudes suficientes para llevar a cabo satisfactoriamente las funciones de
guarda de la menor y
b) se previene, desde el punto
de vista técnico, del alto riesgo que supondría para la menor el cambio radical en su entorno
de vida diario y por tanto la posible aparición de factores estresantes.
La resolución de primera instancia fue recurrida por la madre y, con
carácter previo, se solicitó la exploración de la hija, que ya contaba con 12
años de edad, donde la misma verbalizó a los magistrados su deseo de quedarse
con su madre y abuela en Córdoba porque, entre otras cosas, en esa ciudad tenía
a sus amigos y no quería perderlos; si bien, al ser explorada sobre la opción
de custodia del padre, la niña manifiesto que no se preocupaban por sus
estudios y que únicamente la querían para limpiar la casa. Argumentaba la
sentencia de segunda instancia, en valoración de la exploración practicada, que
«mal puede considerarse
como mínimamente razonada la opinión de la hija cuando, pese a situarse dentro
de un discurso formalmente correcto, no destaca elemento negativo alguno del
padre y de su pareja que sea mínimamente objetivable y, al margen de referirse al
manido tema de que éstos no dan importancia a los propios estudios, sin
embargo, sorprendentemente indica que el único interés del padre es el de que
"limpie el piso"».
Dicha valoración que hace la Audiencia Provincial
de la exploración, y en concreto, de «la
insólita, incomprensible e injustificada finalidad que la menor atribuye al
deseo del padre de obtener un cambio de
régimen de guarda y custodia», es lo que determina que el tribunal concluya que
la mejor forma de revertir dicha situación era confirmar el pronunciamiento
relativo a la atribución de la custodia monoparental al padre.
La dirección jurídica de la madre consideró
que dicha resolución vulneraba el interés superior de su hija, citaba
infringidos los artículos 92 del Código civil, artículos 2 y 9 de la Ley
Orgánica de Protección Jurídica del Menor y 39 de la Constitución Española, y
señalaba doctrina jurisprudencial contradictoria con la decisión adoptada por
la Audiencia Provincial.
En concreto, señalaba la doctrina que emana
de la Sentencia núm. 823/2012 de 31 de enero del 2013 dictada por el Pleno del Tribunal Supremo y que se pronuncia acerca de la interpretación del artículo
776.3 de la LEciv. en un caso de evidente alienación parental de un madre que
privó a un padre de toda relación con su hijo durante más de seis años. También
señala la Sentencia núm. 564/2016 de 27 de septiembre del 2016 que, si bien
como apunta, «se refiere con
carácter muy general al interés de los menores», también es justo decir que la
misma decreta la nulidad de actuaciones con
respecto a una sentencia que atribuía la custodia al padre por el exclusivo
dato de haberse ido la madre a Alemania sin su consentimiento, ordenándose por
el Alto Tribunal que, al margen de otros criterios distintos –culpabilísticos,
añado yo-, se investigara y valorara el interés de la menor respecto del
régimen de custodia discutido en el procedimiento a través del informe
psico-social solicitado por los padres y a practicar por comisión rogatoria en
Alemania.
Según se resume en el antecedente, en este
caso, la madre recurrente, consideraba que la decisión adoptada por la
Audiencia Provincial vulneraba el
principio del interés de la menor por dos razones «1) Se ha tomado de forma
contraria a sus deseos por cuanto ésta ha manifestado que quiere seguir viviendo
en Córdoba junto a su madre y abuela que se preocupan por ella, no queriendo
irse a vivir con su padre, la pareja de éste y el hijo de ella, porque entre
otras razones perdería sus amigos; 2) No se ha tomado en cuenta lo dictaminado
por el equipo psicosocial en relación al alto riesgo que supone para la menor
el cambio radical en su entorno de vida diario y por tanto la posible aparición
de factores estresantes. Asimismo no se ha tomado en consideración el hecho de
que el régimen de visitas a favor del padre se ha regularizado desde antes de
la interposición de la demanda de modificación de medidas, sin que desde entonces
hayan existido conflictos graves, como recoge el informe del equipo
psicosocial».
El Tribunal Supremo, desestima el recurso
de casación bajo la siguiente y escueta motivación:
«En primer lugar, la Audiencia no justifica en momento
alguno el cambio de guarda y custodia como respuesta a los posibles
incumplimientos de la madre en relación con el régimen de visitas, sino que por
el contrario se apoya en otras motivaciones ya expresadas.
(…)
El interés de la menor no ha de coincidir
necesariamente con su voluntad que, como en este caso ha considerado la
Audiencia, puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio
del otro. Por ello no cabe afirmar que la sentencia impugnada haya resuelto en
contra de dicho interés. En este sentido el Ministerio Fiscal pone de
manifiesto que “en virtud de los extensos análisis de las pruebas practicadas,
llevados a cabo en ambas instancias, no puede colegirse sino que el interés
superior de la menor ha sido analizado de manera precisa, exhaustiva y acertada,
tomando la decisión de transferir la guarda y custodia de la menor de la madre
al padre, con el fin de evitarle perjuicios que serían irreparables dada la
mala influencia que sobre la menor ejerce la madre y que se puede revertir,
estando al cuidado del padre. Es decir, en la decisión de tomar la medida de la
guarda y custodia favor del padre, se ha tenido en cuenta y aplicado la
doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo.”
Por ello, el recurso de casación ha de ser desestimado
en tanto que la alegación de vulneración del interés de la menor únicamente se
apoya en la propia consideración interesada de la parte recurrente»
En definitiva, nuestro Tribunal Supremo
avala la decisión de la Audiencia Provincial que convencida de la manipulación
malsana que sufre la niña por parte de la madre y con el fin de evitarle
mayores perjuicios –irreparables, se expresa-, ratifica la atribución de la custodia de la
menor al padre con el consiguiente cambio de su residencia habitual y escolarización.
III.- MI OPINIÓN PARTICULAR.-
Debo adelantar que mi opinión, en relación al caso comentado, una vez
examinado el antecedente y conforme a los hechos probados de los que se parte,
no va en la línea del fallo del Tribunal Supremo, y ello lo es, en la medida que
considero que se ha vulnerado el
principio del interés superior de la hija menor involucrada en la medida de
custodia y, por lo tanto, el recurso de casación debió ser estimado, en
consonancia, con la doctrina que emana de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 823/2012 de 31 de enero del 2013 (Ponente: Sr. Seijas Quintana)
Una vez que he tomado nota de las distintas problemáticas y conflictos
que se barajan en este caso, lo primero que me sorprende es que el padre, en su
demanda inicial, o incluso con posteridad a la misma, no presentase un plan
contradictorio de parentalidad al Juzgado donde concretase la forma y contenido
del ejercicio futuro de esas funciones
de custodia cuya exclusividad interesaba.
La demanda se sustenta en un hecho cierto como lo era el incumplimiento
reiterado del régimen de visitas paterno por parte de la madre al que se
refieren las condenas penales –aunque nada se dice respecto de la duración de
esta conducta obstructiva que, en todo caso, consta que cesó una vez
interpuesta la demanda-; y, por otro lado, en una acreditada conducta manipuladora de la madre y tendente a
predisponer a su hija en contra de su padre y de una sana adaptación a la nueva
unidad familiar que integraba con su nueva pareja sentimental y un hijo de esta
última (hecho, el de la manipulación, que se constata por el equipo técnico
según el fallo de la sentencia de primera instancia y por la Audiencia
Provincial a la hora de valorar la exploración de la menor).
Ahora bien, lo anterior, es
decir, la conducta obstructiva y manipuladora
desplegada por la madre, por sí sola, salvo que entremos en un pernicioso juego
de conceder o retirar custodias a modo
de «premios» o «castigos», no justifica el cambio de
titularidad en la custodia pretendido, y mucho menos, si no se explica la forma y manera de
llevarlo a cabo. Difícilmente se puede
valorar una opción de custodia, ya compartida o monoparental, sin explicar la forma de llevarla a la práctica.
En este caso, la necesidad de un plan contradictorio entiendo que era ineludible
para el padre dado que la opción de custodia monoparental que nominalmente
pretendía, comprometía seriamente los intereses de su hija menor puesto que para la misma suponía: a) por un
lado, la previa integración en la nueva
unidad familiar del padre que era lo que había intentado entorpecer o
condicionar la madre durante un tiempo y b) por el otro, un cambio de su residencia
habitual y de entorno familiar primario (madre y abuela), así como del educacional,
social, de amistades y de ocio, en el que la niña, con doce años de edad, se encontraba estable y plenamente arraigada
desde su nacimiento.
En relación al plan contradictorio de parentalidad, nuestro Tribunal
Supremo, a partir de la STS núm. 515/2014 de 15 de octubre ha establecido que:
«Obligación de los padres es no solo interesar
el sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la
forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a
las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con
hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los
hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver
únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino
con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud,
educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de
convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de
relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas,
algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios
progenitores.»
Esa doctrina ha sido reiterada en las SSTS núm. 130/2016 de 3 de marzo, núm. 638/2016
de 26 de octubre, núm. 722/2016 de 5 de
diciembre, núm. 280/2017 de 9 de mayo del 2017.
Esta trascendental deficiencia, no es
subsanada en este caso con el informe técnico del equipo psico-social adscrito
al Juzgado de Familia, en el que no se entra a valorar, ni se analiza, ni se
hace propuesta sobre la manera de llevar a la práctica la petición de custodia exclusiva
del padre teniendo en cuenta las circunstancias especiales concurrentes
(distancia entre los domicilios de los padre y arraigo de la menor),
limitándose a prevenir, eso sí, tal y como señala en el motivo de casación, «el alto riesgo que supondría para la
menor el cambio radical en su entorno de vida diario y por tanto la posible
aparición de factores estresantes.»
Entiendo
que, en este caso, existen dos circunstancias relevantes que, en el interés
supremo de la menor, debieron ser valoradas antes de adoptar, en respuesta a
una reprobable manipulación materna, una decisión tan drástica como lo fue la
del cambio en la titularidad de la custodia:
a) El padre había formado una nueva unidad familiar con su pareja e
hijo adolescente y, previamente a cualquier opción de custodia que pudiese
plantearse, distinta de la estable y existente,
la niña, debía adaptarse a esa nueva situación de reconstitución familiar del
padre lo que, con manipulación o sin ella, no siempre resulta ser una tarea
fácil y,
b) La niña, de doce años de edad, se encontraba arraigada en la ciudad que residía (Córdoba) y su figura principal de referencia fue siempre la materna (madre y abuela), y no por
imposición judicial, sino porque así lo quisieron los padres desde su mismo nacimiento
por mutuo acuerdo. La niña, con influencia materna o sin ella, manifestó
claramente que quería continuar con su madre y en la ciudad en la que había
adquirido arraigo.
Respecto de la primera circunstancia, tengo
que decir que nuestro ordenamiento, a diferencia de otros,
no se regula el fenómeno de las llamadas «familias reconstituidas», si bien nuestro Tribunal Supremo no es
ajeno a ellas y, recientemente, se ha pronunciado sobre algunas problemáticas
que surgen y que están vinculadas a esas nuevas relaciones de pareja –segundas o
terceras relaciones- y las familias que con ellas se crean. Así, por ejemplo,
en referencia a la medida de atribución del uso, existen varias resoluciones
que nos marcan el criterio que debemos utilizar para resolver algunas
problemáticas vinculadas con esas nuevas relaciones de pareja y descendencia a
su cargo (SSTS núm. 563/2017 de 17 de octubre y núm. 79/2018 de 14 de febrero).
En
la Sentencia núm. 641/2018 de 11 de noviembre, del Pleno de nuestro Tribunal
Supremo, en un claro proceso de reconstitución familiar –la madre custodia y
beneficiaria del uso sobre la vivienda familiar pasó a convivir maritalmente
con otra persona-, se hace referencia a esta concreta realidad social al
declararse que: «una nueva
relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia
en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e
incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos
de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en
relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de
vista ese interés de los hijos».
Aunque las anteriores resoluciones se
refieren a conflictos que surgen en relación a la atribución del uso de la
vivienda familiar, no hay que olvidar que esos nuevos vínculos familiares que
los progenitores crean mediante su unión afectiva y sentimental con nuevas
parejas e hijos de estas últimas, también inciden en el ejercicio de la
responsabilidad parental sobre sus hijos en la medida que, por razones de
convivencia e integración en esos nuevos núcleos o marcos familiares, es
inevitable su influencia en muchos aspectos de su vida.
En la literatura científica, curiosamente
en la línea de lo informado en este caso por el equipo psico-social, se ha
dicho que «es en las familias reconstituidas
donde ocurren un mayor número de acontecimientos vitales estresantes. La
separación y formación de una nueva pareja supone para el menor afrontar una
serie de potenciales estresores, como el cambio de residencia, de relaciones
familiares, de colegio, de amigos, además de posibles problemas económicos.
También implica una reorganización sistémica: la consolidación de relaciones
entre personas con vínculos familiares legales, pero no biológicos (madrastras,
padrastros, hijastros, hermanastros); el establecimiento de nuevos roles y
relaciones; y la búsqueda de un nuevo equilibrio. Asimismo, las familias
reconstituidas suelen tener una estructura más compleja (más miembros, más de
un domicilio), e incluir figuras diversas (padrastros, abuelastros, hermanastros…).
Los roles, responsabilidades, derechos y obligaciones de los padrastros y
madrastras suelen estar menos claros que los de los padres» (OLIVA y ARRANZ).
Sobre esta problemática, en un excelente
artículo (1), se pronunciaba el magistrado ALIAGA CASANOVA resaltando que «en las familias reconstituidas se genera un nuevo entramado de
relaciones o constelaciones familiares, en el que el rol que deba asumir la
nueva pareja o esposa del progenitor de
los hijos no comunes puede ser muy variado, pero que, en todo caso, debe ser
definido y delimitado con claridad por los diferentes actores, evitando que el
progenitor biológico delegue en exceso su cometido propio. Igualmente es
aconsejable una buena relación comunicativa entre los dos hogares»
Debo añadir que algunos ordenamientos han
reconocido estas nuevas situaciones familiares dentro de la heterogeneidad del
hecho familiar, y por ejemplo, si trasladásemos este supuesto al derecho
catalán (arts. 231-1, 236-14 y 236-15 CCat), la pareja del padre demandante de
la custodia, en los periodos de guarda de dicha hija, tendría legalmente
derecho «a participar en la toma de decisiones sobre los asuntos
relativos a su vida diaria», si bien,
en caso de desacuerdo, prevalecería el criterio del padre (artículo 236-14 CCat). Ello nos llevaría a la posibilidad de
ejercicio de una custodia monoparental «encubierta» o «camuflada», que podría
llevarse en este caso a cabo por simple delegación del padre en su pareja (madrastra
de la menor) afectándose seriamente los referentes maternales primarios de la
misma. El derecho catalán prevé, incluso, que en caso de fallecimiento del progenitor
con custodia exclusiva de sus hijos, su pareja estable o cónyuge pueda obtener,
excepcionalmente, por encima de otro progenitor no custodio superviviente, la
custodia de tales hijos menores no comunes y (artículo 236-15 CCat)
Hago
las anteriores reflexiones, con la única intención de hacer ver que los procesos
de reconstitución familiar y la adaptación de un hijo a las nuevas parejas de
sus padres no es una tarea fácil de afrontar, ni para para los niños en la
medida que la situación en sí misma considerada supone un acontecimiento vital
estresante; ni tampoco, siempre hablando en un marco de coparentalidad múltiple,
para sus respectivos progenitores y para los nuevos convivientes o cónyuges que
han de ser capaces de marcar una línea uniforme de crianza y educación de los
hijos en orden a no perjudicarlos.
La
obligatoriedad de un plan contradictorio de parentalidad en estos casos resulta
más que justificada.
Respecto de las segunda de las
circunstancias, es decir, el arraigo y la vinculación afectiva de la hija de
más de doce años a un entorno familiar y referencial primario (su madre y
abuela), residencial (Córdoba), educacional (su colegio y sus educadores), y de
ocio (sus amigos), no es un extremo que pueda resultar intrascendente a la hora
de determinar qué régimen de custodia es el que más conviene a una persona
menor de edad. En este caso, dicho
arraigo y vinculación afectiva materna consta probado que existe, y se rompe,
no solo por el hecho de la atribución de la custodia al padre tras doce años de
custodia materna, sino también, y fundamentalmente, porque dichas funciones de
guarda se pretenden ejercer a más de doscientos kilómetros de la residencia
habitual de la menor y ello, además, formando parte la niña de un proceso de
reconstitución familiar del padre que integra con su actual pareja y un hijo
adolescente de esta última.
Entiendo que el interés de la menor en mantener esos vínculos
referenciales maternos en la ciudad en la que residía no ha sido valorado en
este caso, y ello lo es, al haberse
utilizado tan solo un criterio para autorizar el cambio de custodia y
residencia habitual de la menor, y ese no es otro, en el presente caso, que el meramente «sancionatorio» de la conducta desplegada por su madre, por encima del
criterio que entiendo más conveniente utilizar como era el de mantener a la
menor dentro del entorno familiar y residencial que siempre le había acompañado,
adoptándose, eso sí, las medidas cautelares que fueran necesarias para
erradicar lo que no deja de ser un defecto subsanable en la conducta de la
madre en su relación personal con su hija (la manipulación), como de hecho se adoptaron
(seguimiento por parte del equipo técnico de la evolución de la pequeña en el
proceso de reconstrucción familiar del padre) y no existe dato alguno en la
actuaciones que nos haga pensar que no funcionaron.
Se alega por la madre recurrente, en apoyo
de su recurso de casación, la doctrina jurisprudencial que emana de la
Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo núm. 823/2012 de
31 de enero del 2013 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) que interpretó la
prevención contenida en el artículo 776-3 LECiv. Dicho precepto establece que: "El
incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas,
tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar
a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas".
Se establece por el Alto Tribunal que:
«esta norma constituye un aspecto importante en la
determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el
régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio
y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la
familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución,
con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción,
sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar
el cambio del régimen de guarda y visitas pues, en definitiva, tampoco se
presta a una aplicación automática, sino facultativa ante los incumplimientos
tanto del guardador como del no guardador.»
En esta ocasión, nuestro
Tribunal Supremo, casó y anuló la resolución de una Audiencia Provincial que, con
el voto disidente de uno de sus magistrados, decidió otorgar la guarda y custodia
exclusiva al padre de un menor y en base a la conducta obstructiva y alienante
de la madre. La madre, que se había trasladado con el menor a los EEUU desde
pequeño, impidió durante más de seis años todo contacto del hijo con su padre
saltándose todos los requerimientos judiciales. Nuestro Tribunal Supremo
entendió que «con independencia del reproche que se pudiese realizar del
comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del
menor». Dicho interés, obligaba a
mantener al menor bajo la custodia de su madre, precisamente, puesto que la
misma desde su nacimiento había sido su principal figura de referencia y estar
el menor plenamente arraigado en país extranjero (EEUU). También se entendió
por nuestro Alto Tribunal que el padre, que había sustentado su petición de
custodia sobre la base de los incumplimientos del régimen de visitas, no había justificado
el beneficio que para el menor supondría el cambio de custodia pretendido.
El
paralelismo entre el caso afrontado en esta sentencia y el supuesto de hecho
que nos ocupa es evidente.
Es cierto que en la fundamentación de la
sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba no se cita el artículo 776-3 de
la LECiv. pero sí que hace uso de la facultad que el mismo confiere, y ello lo
hace, sin más elemento o criterio que el de los propios incumplimientos del régimen
de visitas por parte de la madre, bien impidiéndolo directamente (conducta
obstructiva –condenas penales-), bien condicionando o influyendo negativamente
en dicha relación paterno-filial (conducta manipuladora), y más concretamente, dado
que consta que ambos padres siempre resolvieron las cuestiones referentes a su
hijo por la vía del mutuo acuerdo, en la sana y conveniente integración de su
hija en el proceso de reconstitución familiar del padre. Estoy de acuerdo que
no es normal que una niña de doce años, en exploración judicial, manifieste que
su padre y su actual pareja únicamente
la quieren para “limpiar la casa”, ahora bien, por encima de ese dato, y de la
valoración que se pueda hacer del mismo, está el interés de la menor en la
medida de custodia exclusiva que propuso el padre, que éste, no supo
justificar, puesto que ni tan siquiera determinó las pautas a seguir en la
integración de su hija en el proceso de reconstitución familiar que había
iniciado, como tampoco, la forma y manera de llevar a efecto en la práctica las
funciones de custodia que se reivindicaban bajo un ejercicio de las mimas a más
de doscientos kilómetros de la residencia habitual de la menor, y del entorno
familiar y social, que hasta esa fecha le había acompañado.
La opción normal y deseable, es decir, la custodia compartida, aunque
esté de más recordarlo, es evidente que no era posible implementarla por
razones de distancia geográfica entre los domicilios de la hija menor y su
madre (Córdoba) y la residencia del padre (Marbella) que la hacían totalmente inviable
como, por otra parte, tiene establecido la doctrina jurisprudencial.
Descartado lo anterior, y habiendo examinado los antecedentes,
respetando escrupulosamente los hechos probados de los que se parte, entiendo
que la sentencia dictada en este caso por la Audiencia Provincial debió ser
casada y anulada por nuestro Tribunal Supremo al vulnerarse con ella un
principio superior, como lo es el del interés de la hija en la medida de cambio
de custodia y residencia habitual que le ha sido, en definitiva, confirmada e impuesta.
