martes, 28 de mayo de 2019


 

LA MANIPULACION  Y LA CUSTODIA DE LOS HIJOS.

 



 

Agustín Cañete Quesada

Abogado

 

Sumario.- I.- INTRODUCCION: UN MENSAJE EJEMPLARIZANTE. LA MANIPULACION DE LOS HIJOS PUEDE CONLLEVAR LA RETIRADA DE LA CUSTODIA.- II.- EL SUPUESTO DE HECHO ENJUICIADO Y ALGUNOS ASPECTOS A RESALTAR DEL MISMO.- III.- MI OPINIÓN PARTICULAR.-

 

                I.- INTRODUCCION: UN MENSAJE EJEMPLARIZANTE. LA MANIPULACION DE LOS HIJOS PUEDE CONLLEVAR LA RETIRADA DE LA CUSTODIA.-

                Por medio de las siguientes líneas voy a tratar de analizar y dar mi opinión personal sobre el caso que resuelve la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 206/2018  de 11 de abril del 2018 (Ponente: Sr. Salas Carceller) que manda un mensaje como es el que las conductas manipuladoras que los padres separados ejerzan sobre sus hijos menores, influyendo de manera negativa en la evolución de sus relaciones familiares, pueden traer como consecuencia un cambio en el régimen de guarda y custodia establecido. Dado que esta sentencia ha sido comentada en algunos foros desde esa conclusión ejemplarizante, meramente sancionadora, debo opinar que como mensaje a la ciudadanía es correcto, «y así puede ser, ciertamente, pero no siempre».

                En este caso, nuestro Tribunal Supremo, avala la decisión adoptada en la Sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de 4de mayo del 2017 (Ponente: Sr. Moreno Gómez) que vino a ratificar la transferencia de la custodia monoparental de una hija de doce años de la madre al padre, dada la mala influencia que sobre la misma venía ejerciendo su madre con su manipulación, y al entenderse que el cambio de custodia era la única forma de revertir dicha anómala situación en aplicación del principio del interés superior del menor de edad. El padre residía, junto con su pareja y un hijo de esta última, en otra ciudad distinta del domicilio habitual de la madre e hija. La madre ostentaba la custodia de la menor desde su nacimiento y la niña se encontraba plenamente integrada en ese entorno familiar y residencial materno.

                II.- ANTECEDENTES DEL CASO Y ALGUNOS ASPECTOS A RESALTAR DEL MISMO.-

La presente resolución aborda un cambio de régimen de custodia referido a una hija nacida en el año 2004. Los padres, al momento de la crisis matrimonial (2005), y también con posterioridad a la misma (2011), convinieron que el régimen de custodia materno era el que mejor favorecía a los intereses de la pequeña. Por lo tanto, partimos de una menor cuyo referente primario ha sido el entorno materno desde su nacimiento, no por decisión judicial, sino por consenso de ambos progenitores. Así se refleja en los dos convenios reguladores que se homologaron judicialmente, tanto a la sentencia de divorcio de 17/10/2005, como a la posterior sentencia de 19/01/2011 recaída en un proceso de modificación de medidas previo al que da origen a las actuaciones.

                Con fecha 20 de junio del 2014, el padre de la menor, residente en Marbella (Málaga), presenta ante el Juzgado de Familia una demanda de modificación de medidas en orden a que se le otorgase la custodia monoparental de su hija de 10 años por aquella fecha.   Instaba  que la madre pasase a ostentar el rol de «visitadora» y fuese a su cargo la misma pensión de alimentos que él venía satisfaciendo. Partimos de un régimen de visitas que, teniendo en cuenta la distancia entre las residencias de ambos padres (Córdoba-Marbella), se concretaba, fundamentalmente, a fines de semana alternos durante los periodos lectivos de la menor y el disfrute de la mitad de los periodos vacacionales.

El motivo  que da lugar a dicha solicitud de modificación del régimen de custodia y que implica, en este caso, un cambio de residencia de la hija menor (Córdoba a Marbella),  estaba relacionado con incumplimientos del régimen de visitas por parte de la madre, dado que la misma atesoraba cinco condenas en la vía penal recaídas en sendos juicios de faltas previos a la demanda. Pronunciamientos de condena que, evidentemente, eran anteriores a la LO 1/2015 de reforma del Código Penal que descriminalizó este tipo de conductas derivándolas convenientemente a la jurisdicción civil, y en orden también, a que fuera el Juez familiar el que adoptara las medidas que fueran más convenientes para el interés de los menores -art. 776-3 LECiv- y que no necesariamente pasan, por un cambio en el régimen de custodia.

Aunque es cierto que el hecho de los incumplimientos del régimen de visitas resulta documentalmente probado, sin embargo, no constan aclarados los motivos que dieron lugar a dicho conflicto parental, en cuanto al cumplimiento del régimen de visitas se refiere y que, al fin y a la postre, provocó que la madre resultara condenada penalmente en cinco ocasiones por desplegar esa determinada conducta obstructiva de las relaciones familiares a las que tenía derecho su hija.

Leído el antecedente judicial,  y habida cuenta la ausencia de conflictividad entre los padres hasta el momento de tales incumplimientos –de hecho, su crisis conyugal, siempre se rigió por el camino del consenso y del mutuo acuerdo-, parece que el origen del problema se encuentra relacionado con el nuevo entorno familiar del padre, y más en concreto, con la nueva unidad familiar que integraba con su pareja sentimental e hijo adolescente de 15 años de edad de esta última.

Lo anterior, en principio, no debiera sorprendernos dado que, tras la ruptura de la convivencia de los padres, la aparición en la vida de sus hijos de las nuevas parejas que a su vez pueden tener también descendencia a su cargo o cuidado, genera normalmente tensiones en el ejercicio de su responsabilidad parental entre los padres biológicos y problemas de adaptación a esas nuevas realidades familiares que, ya adelanto, y hago especial hincapié en ello, sin una adecuada dirección y terapia familiar, es extremadamente fácil que acaben perjudicando a los hijos.

Las nuevas relaciones de pareja generan no pocos problemas de adaptación en los hijos de padres separados puesto que, inevitablemente, supone la coexistencia en convivencia con el menor de dos personas con un mismo rol de «madre» o de «padre», lo que no siempre es asimilado por los hijos por distintos factores (sentimiento de pérdida de su referente principal, situaciones de duelo, problemas adaptativos propios de la adolescencia). También se generan tensiones entre los propios padres, llamémosles de sangre o por filiación, en la medida que los mismos suelen rechazarse, recíprocamente, el hecho que sus respectivas parejas tomen decisiones sobre sus hijos lo que se debe, en gran medida, a un concepto que entiendo algo caduco de la patria potestad. De mismo modo el proceso de reconstitución familiar genera no pocos problemas añadidos en torno a las normas a seguir sobre hábitos rutinarios y de conducta que se han de inculcar a los hijos y sobre las que ya no solo deciden sus principales referentes.

En el caso que afronta la sentencia comentada, es indudable que la anterior problemática existía. Se desconocen las razones de la misma dado que no se describen y tan solo consta de dicho conflicto parental la improcedente conducta de la madre para solucionarlo, “a su manera” -claro está-, dado que son  hechos probados que:

a)                          por un lado, no acató como era su obligación el dictado de una resolución judicial que le obligaba a hacer entrega de la menor al padre obstruyendo con ello dicha relación familiar, hechos por lo que resultó penalmente condenada con carácter previo a la demanda y

b)                         por el otro, utilizó con la niña una conducta «alienante» y manipuladora, dado que cuestionaba y criticaba a la figura paterna haciendo comentarios negativos sobre el mismo,  en un intento de condicionar  directa y negativamente la normal adaptación de la menor a ese nuevo entorno familiar que el padre había creado a más de doscientos kilómetros de distancia de la residencia habitual de la niña.

Ahora bien, probado lo anterior, debo significar que lo que se enjuicia en el proceso no es la conducta de la madre que, entre otra serie de cuestiones, fue convenientemente corregida en interés de la pequeña por la propia Sentencia dictada el 18/11/2016 por el Juzgado de Familia en la que, si bien acuerda atribuir al padre la custodia monoparental –aspecto que no comparto y considero contario al interés de la menor-, tal decisión no se adopta de una manera inmediata sino «a futuro», es decir, a la espera que la menor terminase el curso escolar 2016/2017 en Córdoba, manteniendo en ese tiempo la custodia de la menor la madre y adoptándose unas cautelas en garantía de cumplimiento de las visitas del padre y cese de la conducta manipuladora, todo ello,  bajo supervisión o control del equipo psicosocial cada uno o dos meses –medida esta última que estimo más que acertada desde el punto de vista del interés de la pequeña y digna de tenerla en consideración, sobre todo, por el seguimiento técnico que se acuerda-.

Y así se expresa textualmente:

«Y todo ello con la advertencia expresa a la progenitora, de que ha de cesar en su actitud obstruccionista reflejada por el equipo técnico en su informe, a saber, deberá dejar de cuestionar y criticar de cualquier forma a la figura paterna, en comentarios dirigidos hacia su hija, a fin de que no la condicione directa y negativamente en la adaptación al entorno familiar paterno, y deberá dejar de obstaculizar en lo sucesivo el régimen de visitas a favor de padre, ya que en caso contrario, por vía de ejecución de sentencia, el cambio de ejecución de custodia, podría adelantarse a este mismo curso escolar, con la suspensión correlativa del régimen de visitas a favor de la misma, hasta que la adaptación de la menor en la nueva custodia paterna esté consolidada, momento en que se reanudará en los términos que establezca el equipo técnico al efecto.

Que a fin de garantizar que por parte de la progenitora se está cumpliendo con todo ello, se acuerda que por el equipo psicosocial se haga un seguimiento del caso, mensual o bimensualmente, según estimen los técnicos más adecuado, hasta la materialización del cambio de custodia y la consolidación del mismo.»

                 Dichas medidas cautelares, bajo mantenimiento transitoria de la custodia materna, debo entender que funcionaron  dado que, también es un hecho probado, que desde  la demanda de modificación de medidas el régimen de visitas del padre fue respetado y no constan en el antecedente referente a informe negativo alguno de seguimiento o supervisión por parte del equipo psico-social que hiciera sospechar que la madre persistía en su manipulación a la menor.

Es más, en el propio informe técnico emitido por el equipo psico-social de fecha 29 de septiembre del 2016, elaborado escasamente un mes del dictado de la sentencia de primera instancia, se hacen dos importantes consideraciones:

a) se expresa que ambos progenitores tienen aptitudes suficientes para llevar a cabo satisfactoriamente las funciones de guarda de la menor y

b) se previene, desde el punto de vista técnico, del alto riesgo que supondría  para la menor el cambio radical en su entorno de vida diario y por tanto la posible aparición de factores estresantes.

La resolución de primera instancia fue recurrida por la madre y, con carácter previo, se solicitó la exploración de la hija, que ya contaba con 12 años de edad, donde la misma verbalizó a los magistrados su deseo de quedarse con su madre y abuela en Córdoba porque, entre otras cosas, en esa ciudad tenía a sus amigos y no quería perderlos; si bien, al ser explorada sobre la opción de custodia del padre, la niña manifiesto que no se preocupaban por sus estudios y que únicamente la querían para limpiar la casa. Argumentaba la sentencia de segunda instancia, en valoración de la exploración practicada, que «mal puede considerarse como mínimamente razonada la opinión de la hija cuando, pese a situarse dentro de un discurso formalmente correcto, no destaca elemento negativo alguno del padre y de su pareja que sea mínimamente objetivable y, al margen de referirse al manido tema de que éstos no dan importancia a los propios estudios, sin embargo, sorprendentemente indica que el único interés del padre es el de que "limpie el piso"».  

Dicha valoración que hace la Audiencia Provincial de la exploración, y en concreto, de «la insólita, incomprensible e injustificada finalidad que la menor atribuye al deseo  del padre de obtener un cambio de régimen de guarda y custodia», es lo que determina que el tribunal concluya que la mejor forma de revertir dicha situación era confirmar el pronunciamiento relativo a la atribución de la custodia monoparental al padre.

La dirección jurídica de la madre consideró que dicha resolución vulneraba el interés superior de su hija, citaba infringidos los artículos 92 del Código civil, artículos 2 y 9 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor y 39 de la Constitución Española, y señalaba doctrina jurisprudencial contradictoria con la decisión adoptada por la Audiencia Provincial.

En concreto, señalaba la doctrina que emana de la Sentencia núm. 823/2012 de 31 de enero del 2013 dictada por el Pleno del Tribunal Supremo y que se pronuncia acerca de la interpretación del artículo 776.3 de la LEciv. en un caso de evidente alienación parental de un madre que privó a un padre de toda relación con su hijo durante más de seis años. También señala la Sentencia núm. 564/2016 de 27 de septiembre del 2016 que, si bien como apunta, «se refiere con carácter muy general al interés de los menores», también es justo decir que la misma decreta la nulidad de actuaciones  con respecto a una sentencia que atribuía la custodia al padre por el exclusivo dato de haberse ido la madre a Alemania sin su consentimiento, ordenándose por el Alto Tribunal que, al margen de otros criterios distintos –culpabilísticos, añado yo-, se investigara y valorara el interés de la menor respecto del régimen de custodia discutido en el procedimiento a través del informe psico-social solicitado por los padres y a practicar por comisión rogatoria en Alemania.

Según se resume en el antecedente, en este caso, la madre recurrente, consideraba que la decisión adoptada por la Audiencia Provincial  vulneraba el principio del interés de la menor por dos razones «1) Se ha tomado de forma contraria a sus deseos por cuanto ésta ha manifestado que quiere seguir viviendo en Córdoba junto a su madre y abuela que se preocupan por ella, no queriendo irse a vivir con su padre, la pareja de éste y el hijo de ella, porque entre otras razones perdería sus amigos; 2) No se ha tomado en cuenta lo dictaminado por el equipo psicosocial en relación al alto riesgo que supone para la menor el cambio radical en su entorno de vida diario y por tanto la posible aparición de factores estresantes. Asimismo no se ha tomado en consideración el hecho de que el régimen de visitas a favor del padre se ha regularizado desde antes de la interposición de la demanda de modificación de medidas, sin que desde entonces hayan existido conflictos graves, como recoge el informe del equipo psicosocial».

El Tribunal Supremo, desestima el recurso de casación bajo la siguiente y escueta motivación:

«En primer lugar, la Audiencia no justifica en momento alguno el cambio de guarda y custodia como respuesta a los posibles incumplimientos de la madre en relación con el régimen de visitas, sino que por el contrario se apoya en otras motivaciones ya expresadas.
(…)

El interés de la menor no ha de coincidir necesariamente con su voluntad que, como en este caso ha considerado la Audiencia, puede estar condicionada por alguno de los progenitores en perjuicio del otro. Por ello no cabe afirmar que la sentencia impugnada haya resuelto en contra de dicho interés. En este sentido el Ministerio Fiscal pone de manifiesto que “en virtud de los extensos análisis de las pruebas practicadas, llevados a cabo en ambas instancias, no puede colegirse sino que el interés superior de la menor ha sido analizado de manera precisa, exhaustiva y acertada, tomando la decisión de transferir la guarda y custodia de la menor de la madre al padre, con el fin de evitarle perjuicios que serían irreparables dada la mala influencia que sobre la menor ejerce la madre y que se puede revertir, estando al cuidado del padre. Es decir, en la decisión de tomar la medida de la guarda y custodia favor del padre, se ha tenido en cuenta y aplicado la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera del Tribunal Supremo.”

Por ello, el recurso de casación ha de ser desestimado en tanto que la alegación de vulneración del interés de la menor únicamente se apoya en la propia consideración interesada de la parte recurrente»

En definitiva, nuestro Tribunal Supremo avala la decisión de la Audiencia Provincial que convencida de la manipulación malsana que sufre la niña por parte de la madre y con el fin de evitarle mayores perjuicios –irreparables, se expresa-,  ratifica la atribución de la custodia de la menor al padre con el consiguiente cambio de su residencia habitual y escolarización.

III.- MI OPINIÓN PARTICULAR.-

Debo adelantar que mi opinión, en relación al caso comentado, una vez examinado el antecedente y conforme a los hechos probados de los que se parte, no va en la línea del fallo del Tribunal Supremo, y ello lo es, en la medida que considero que se ha vulnerado  el principio del interés superior de la hija menor involucrada en la medida de custodia y, por lo tanto, el recurso de casación debió ser estimado, en consonancia, con la doctrina que emana de la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 823/2012  de 31 de enero del 2013 (Ponente: Sr. Seijas Quintana)

Una vez que he tomado nota de las distintas problemáticas y conflictos que se barajan en este caso, lo primero que me sorprende es que el padre, en su demanda inicial, o incluso con posteridad a la misma, no presentase un plan contradictorio de parentalidad al Juzgado donde concretase la forma y contenido del ejercicio futuro de esas  funciones de custodia cuya exclusividad interesaba.

La demanda se sustenta en un hecho cierto como lo era el incumplimiento reiterado del régimen de visitas paterno por parte de la madre al que se refieren las condenas penales –aunque nada se dice respecto de la duración de esta conducta obstructiva que, en todo caso, consta que cesó una vez interpuesta la demanda-; y, por otro lado, en una acreditada conducta  manipuladora de la madre y tendente a predisponer a su hija en contra de su padre y de una sana adaptación a la nueva unidad familiar que integraba con su nueva pareja sentimental y un hijo de esta última (hecho, el de la manipulación, que se constata por el equipo técnico según el fallo de la sentencia de primera instancia y por la Audiencia Provincial a la hora de valorar la exploración de la menor).

Ahora bien, lo anterior, es decir,  la conducta obstructiva y manipuladora desplegada por la madre, por sí sola, salvo que entremos en un pernicioso juego de conceder o retirar custodias  a modo de «premios» o  «castigos», no justifica el cambio de titularidad en la custodia pretendido, y mucho menos,  si no se explica la forma y manera de llevarlo a cabo.  Difícilmente se puede valorar una opción de custodia, ya compartida o monoparental, sin explicar  la forma de llevarla a la práctica.  

En este caso, la necesidad de un plan contradictorio entiendo que era ineludible para el padre dado que la opción de custodia monoparental que nominalmente pretendía, comprometía seriamente los intereses de su hija menor  puesto que para la misma suponía: a) por un lado, la previa  integración en la nueva unidad familiar del padre que era lo que había intentado entorpecer o condicionar la madre durante un tiempo y b) por el otro, un cambio de su residencia habitual y de entorno familiar primario (madre y abuela), así como del educacional, social, de amistades y de ocio, en el que la niña, con doce años de edad,  se encontraba estable y plenamente arraigada desde su nacimiento.

En relación al plan contradictorio de parentalidad, nuestro Tribunal Supremo, a partir de la STS núm. 515/2014 de 15 de octubre ha establecido que:

 «Obligación de los padres es no solo interesar el sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores.»

Esa doctrina ha sido reiterada en las SSTS núm. 130/2016 de 3 de marzo, núm. 638/2016 de 26 de octubre, núm. 722/2016  de 5 de diciembre, núm. 280/2017 de 9 de mayo del 2017.

Esta trascendental deficiencia, no es subsanada en este caso con el informe técnico del equipo psico-social adscrito al Juzgado de Familia, en el que no se entra a valorar, ni se analiza, ni se hace propuesta sobre la manera de llevar a la práctica la petición de custodia exclusiva del padre teniendo en cuenta las circunstancias especiales concurrentes (distancia entre los domicilios de los padre y arraigo de la menor), limitándose a prevenir, eso sí, tal y como señala en el motivo de casación, «el alto riesgo que supondría para la menor el cambio radical en su entorno de vida diario y por tanto la posible aparición de factores estresantes.»

Entiendo que, en este caso, existen dos circunstancias relevantes que, en el interés supremo de la menor, debieron ser valoradas antes de adoptar, en respuesta a una reprobable manipulación materna, una decisión tan drástica como lo fue la del cambio en la titularidad de la custodia:

a) El padre había formado una nueva unidad familiar con su pareja e hijo adolescente y, previamente a cualquier opción de custodia que pudiese plantearse,  distinta de la estable y existente, la niña, debía adaptarse a esa nueva situación de reconstitución familiar del padre lo que, con manipulación o sin ella, no siempre resulta ser una tarea fácil y,

b) La niña, de doce años de edad, se encontraba arraigada en la  ciudad que residía (Córdoba) y su figura  principal de referencia fue siempre  la materna (madre y abuela), y no por imposición judicial, sino porque así lo quisieron los padres desde su mismo nacimiento por mutuo acuerdo. La niña, con influencia materna o sin ella, manifestó claramente que quería continuar con su madre y en la ciudad en la que había adquirido arraigo.

Respecto de la primera circunstancia, tengo que decir que nuestro ordenamiento, a diferencia de otros, no se regula el fenómeno de las llamadas «familias reconstituidas», si bien nuestro Tribunal Supremo no es ajeno a ellas y, recientemente, se ha pronunciado sobre algunas problemáticas que surgen y que están vinculadas a esas nuevas relaciones de pareja –segundas o terceras relaciones- y las familias que con ellas se crean. Así, por ejemplo, en referencia a la medida de atribución del uso, existen varias resoluciones que nos marcan el criterio que debemos utilizar para resolver algunas problemáticas vinculadas con esas nuevas relaciones de pareja y descendencia a su cargo (SSTS núm. 563/2017 de 17 de octubre y núm. 79/2018 de 14 de febrero).

En la Sentencia núm. 641/2018 de 11 de noviembre, del Pleno de nuestro Tribunal Supremo, en un claro proceso de reconstitución familiar –la madre custodia y beneficiaria del uso sobre la vivienda familiar pasó a convivir maritalmente con otra persona-, se hace referencia a esta concreta realidad social al declararse que: «una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos». 

Aunque las anteriores resoluciones se refieren a conflictos que surgen en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar, no hay que olvidar que esos nuevos vínculos familiares que los progenitores crean mediante su unión afectiva y sentimental con nuevas parejas e hijos de estas últimas, también inciden en el ejercicio de la responsabilidad parental sobre sus hijos en la medida que, por razones de convivencia e integración en esos nuevos núcleos o marcos familiares, es inevitable su influencia en muchos aspectos de su vida.

En la literatura científica, curiosamente en la línea de lo informado en este caso por el equipo psico-social, se ha dicho que «es en las familias reconstituidas donde ocurren un mayor número de acontecimientos vitales estresantes. La separación y formación de una nueva pareja supone para el menor afrontar una serie de potenciales estresores, como el cambio de residencia, de relaciones familiares, de colegio, de amigos, además de posibles problemas económicos. También implica una reorganización sistémica: la consolidación de relaciones entre personas con vínculos familiares legales, pero no biológicos (madrastras, padrastros, hijastros, hermanastros); el establecimiento de nuevos roles y relaciones; y la búsqueda de un nuevo equilibrio. Asimismo, las familias reconstituidas suelen tener una estructura más compleja (más miembros, más de un domicilio), e incluir figuras diversas (padrastros, abuelastros, hermanastros…). Los roles, responsabilidades, derechos y obligaciones de los padrastros y madrastras suelen estar menos claros que los de los padres» (OLIVA y ARRANZ).

Sobre esta problemática, en un excelente artículo (1), se pronunciaba el magistrado ALIAGA CASANOVA resaltando que «en las familias reconstituidas se genera un nuevo entramado de relaciones o constelaciones familiares, en el que el rol que deba asumir la nueva pareja  o esposa del progenitor de los hijos no comunes puede ser muy variado, pero que, en todo caso, debe ser definido y delimitado con claridad por los diferentes actores, evitando que el progenitor biológico delegue en exceso su cometido propio. Igualmente es aconsejable una buena relación comunicativa entre los dos hogares»

Debo añadir que algunos ordenamientos han reconocido estas nuevas situaciones familiares dentro de la heterogeneidad del hecho familiar, y por ejemplo, si trasladásemos este supuesto al derecho catalán (arts. 231-1, 236-14 y 236-15 CCat), la pareja del padre demandante de la custodia, en los periodos de guarda de dicha hija, tendría legalmente derecho «a participar en  la toma de decisiones sobre los asuntos relativos a su vida diaria», si bien, en caso de desacuerdo, prevalecería el criterio del padre (artículo 236-14  CCat). Ello nos llevaría a la posibilidad de ejercicio de una custodia monoparental «encubierta» o «camuflada», que podría llevarse en este caso a cabo por simple delegación del padre en su pareja (madrastra de la menor) afectándose seriamente los referentes maternales primarios de la misma. El derecho catalán prevé, incluso, que en caso de fallecimiento del progenitor con custodia exclusiva de sus hijos, su pareja estable o cónyuge pueda obtener, excepcionalmente, por encima de otro progenitor no custodio superviviente, la custodia de tales hijos menores no comunes y (artículo 236-15 CCat)

Hago las anteriores reflexiones, con la única intención de hacer ver que los procesos de reconstitución familiar y la adaptación de un hijo a las nuevas parejas de sus padres no es una tarea fácil de afrontar, ni para para los niños en la medida que la situación en sí misma considerada supone un acontecimiento vital estresante; ni tampoco, siempre hablando en un marco de coparentalidad múltiple, para sus respectivos progenitores y para los nuevos convivientes o cónyuges que han de ser capaces de marcar una línea uniforme de crianza y educación de los hijos en orden a no perjudicarlos.

La obligatoriedad de un plan contradictorio de parentalidad en estos casos resulta más que justificada.

Respecto de las segunda de las circunstancias, es decir, el arraigo y la vinculación afectiva de la hija de más de doce años a un entorno familiar y referencial primario (su madre y abuela), residencial (Córdoba), educacional (su colegio y sus educadores), y de ocio (sus amigos), no es un extremo que pueda resultar intrascendente a la hora de determinar qué régimen de custodia es el que más conviene a una persona menor de edad.  En este caso, dicho arraigo y vinculación afectiva materna consta probado que existe, y se rompe, no solo por el hecho de la atribución de la custodia al padre tras doce años de custodia materna, sino también, y fundamentalmente, porque dichas funciones de guarda se pretenden ejercer a más de doscientos kilómetros de la residencia habitual de la menor y ello, además, formando parte la niña de un proceso de reconstitución familiar del padre que integra con su actual pareja y un hijo adolescente de esta última.

Entiendo que el interés de la menor en mantener esos vínculos referenciales maternos en la ciudad en la que residía no ha sido valorado en este caso, y ello lo es,  al haberse utilizado tan solo un criterio para autorizar el cambio de custodia y residencia habitual de la menor, y ese no es otro,  en el presente caso, que el meramente «sancionatorio» de la conducta desplegada por su madre, por encima del criterio que entiendo más conveniente utilizar como era el de mantener a la menor dentro del entorno familiar y residencial que siempre le había acompañado, adoptándose, eso sí, las medidas cautelares que fueran necesarias para erradicar lo que no deja de ser un defecto subsanable en la conducta de la madre en su relación personal con su hija (la manipulación), como de hecho se adoptaron (seguimiento por parte del equipo técnico de la evolución de la pequeña en el proceso de reconstrucción familiar del padre) y no existe dato alguno en la actuaciones que nos haga pensar que no funcionaron.

Se alega por la madre recurrente, en apoyo de su recurso de casación, la doctrina jurisprudencial que emana de la Sentencia dictada por el Pleno del Tribunal Supremo núm. 823/2012 de 31 de enero del 2013 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) que interpretó la prevención contenida en el artículo 776-3 LECiv. Dicho precepto establece que: "El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas".

Se establece por el Alto Tribunal que:

 «esta norma constituye un aspecto importante en la determinación de los derechos y deberes de las partes en orden a posibilitar el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos con el progenitor no custodio y de garantizar, en suma, el principio constitucional de protección de la familia y de la infancia que se proclama en el artículo 39 de la Constitución, con la consecuente posibilidad de modificar la medida acordada, no como sanción, sino como una más de las circunstancias que se deben ponderar para justificar el cambio del régimen de guarda y visitas pues, en definitiva, tampoco se presta a una aplicación automática, sino facultativa ante los incumplimientos tanto del guardador como del no guardador.»

 En esta ocasión, nuestro Tribunal Supremo, casó y anuló la resolución de una Audiencia Provincial que, con el voto disidente de uno de sus magistrados, decidió otorgar la guarda y custodia exclusiva al padre de un menor y en base a la conducta obstructiva y alienante de la madre. La madre, que se había trasladado con el menor a los EEUU desde pequeño, impidió durante más de seis años todo contacto del hijo con su padre saltándose todos los requerimientos judiciales. Nuestro Tribunal Supremo entendió que  «con independencia del reproche que se pudiese realizar del comportamiento de la progenitora custodia, lo que debe primar es el interés del menor». Dicho interés, obligaba a mantener al menor bajo la custodia de su madre, precisamente, puesto que la misma desde su nacimiento había sido su principal figura de referencia y estar el menor plenamente arraigado en país extranjero (EEUU). También se entendió por nuestro Alto Tribunal que el padre, que había sustentado su petición de custodia sobre la base de los incumplimientos del régimen de visitas, no había justificado el beneficio que para el menor supondría el cambio de custodia pretendido.

El paralelismo entre el caso afrontado en esta sentencia y el supuesto de hecho que nos ocupa es evidente.

Es cierto que en la fundamentación de la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba no se cita el artículo 776-3 de la LECiv. pero sí que hace uso de la facultad que el mismo confiere, y ello lo hace, sin más elemento o criterio que el de los propios incumplimientos del régimen de visitas por parte de la madre, bien impidiéndolo directamente (conducta obstructiva –condenas penales-), bien condicionando o influyendo negativamente en dicha relación paterno-filial (conducta manipuladora), y más concretamente, dado que consta que ambos padres siempre resolvieron las cuestiones referentes a su hijo por la vía del mutuo acuerdo, en la sana y conveniente integración de su hija en el proceso de reconstitución familiar del padre. Estoy de acuerdo que no es normal que una niña de doce años, en exploración judicial, manifieste que su padre y su actual pareja  únicamente la quieren para “limpiar la casa”, ahora bien, por encima de ese dato, y de la valoración que se pueda hacer del mismo, está el interés de la menor en la medida de custodia exclusiva que propuso el padre, que éste, no supo justificar, puesto que ni tan siquiera determinó las pautas a seguir en la integración de su hija en el proceso de reconstitución familiar que había iniciado, como tampoco, la forma y manera de llevar a efecto en la práctica las funciones de custodia que se reivindicaban bajo un ejercicio de las mimas a más de doscientos kilómetros de la residencia habitual de la menor, y del entorno familiar y social, que hasta esa fecha le había acompañado.

La opción normal y deseable, es decir, la custodia compartida, aunque esté de más recordarlo, es evidente que no era posible implementarla por razones de distancia geográfica entre los domicilios de la hija menor y su madre (Córdoba) y la residencia del padre  (Marbella) que la hacían totalmente inviable como, por otra parte, tiene establecido la doctrina jurisprudencial.

Descartado lo anterior, y habiendo examinado los antecedentes, respetando escrupulosamente los hechos probados de los que se parte, entiendo que la sentencia dictada en este caso por la Audiencia Provincial debió ser casada y anulada por nuestro Tribunal Supremo al vulnerarse con ella un principio superior, como lo es el del interés de la hija en la medida de cambio de custodia y residencia habitual que le ha sido,  en definitiva, confirmada e impuesta.

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