martes, 29 de enero de 2019

LA CUSTODIA COMPARTIDA Y UN REPARTO DESIGUAL DE LOS TIEMPOS DE CUSTODIA CON LOS HIJOS MENORES DE EDAD


LA CUSTODIA COMPARTIDA Y UN REPARTO DESIGUAL DE LOS TIEMPOS DE CUSTODIA CON LOS HIJOS MENORES DE EDAD

 

 

Agustín Cañete Quesada

Abogado

 

SUMARIO: I.- QUID DE LA CUESTION: ¿CUSTODIA COMPARTIDA ENTRE LOS PADRES O CUSTODIA MONOPARENTAL CON UN REGIMEN AMPLIO DE VISITAS?.- II.- LOS ANTECEDENTES  Y EL OBJETO DE LA CONTROVERSIA.- III.- RESOLUCION DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA: ESTABLECIMIENTO DE UNA CUSTODIA COMPARTIDA CON NOTABLE DESPROPROCION DE LOS TIEMPOS DE ESTANCIA DE LOS HIJOS CON LOS PROGENITORES.- IV.- RESOLUCION DE SEGUNDA INSTANCIA: «SOLUCION DEL DESAGUISADO».- V.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y CASACIÓN.-  FALLO ESTIMATORIO DEL TRIBUNAL SUPREMO: «El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.».- VI.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-

 
I.- QUID DE LA CUESTION: ¿CUSTODIA COMPARTIDA ENTRE LOS PADRES O CUSTODIA MONOPARENTAL CON UN REGIMEN AMPLIO DE VISITAS?.-

Tengo que reconocer que la reciente Sentencia núm. 630/2018 de fecha 13 de noviembre del 2018 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas) dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo me ha sorprendido enormemente en la medida que, ante la ausencia de una definición legal de custodia compartida a la que acogernos,  el concepto  se difumina de tal forma que lo hace inidentificable.

En definitiva, si tenemos en cuenta los antecedentes del caso,  la resolución ofrece una respuesta a una interrogante como es la de si se puede denominar custodia compartida a aquél régimen de guarda en el que los hijos pasan en compañía de la madre todos los días lectivos de la semana y el padre tan solo los fines de semana, repartiéndose el resto del tiempo, es decir,  los periodos vacacionales o no lectivos de los hijos,  por mitad entre ambos progenitores.

                Nuestro Tribunal Supremo ha entendido que dicha manera de distribuirse la responsabilidad parental entre los padres responde al modelo de custodia compartida y el único argumento que encuentro en dicha resolución y se nos ofrece para mantener tamaña afirmación es el de que «el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores».

                A través de las siguientes líneas pretendo hacer una crítica a esta reciente Sentencia del Tribunal Supremo que, desde mi punto de vista, no solo hace que el concepto de custodia compartida pase a ser ininteligible para el jurista –salvo que a todo lo llamemos de esta forma a partir de ahora bajo esquiva de medidas que en interés del menor resultan inherentes a la custodia monoparental como pudiera ser la de atribución del uso de la vivienda familiar ex artículo 96-1 del CC-, es que también la interpretación que se hace en la resolución objeto de comentario  es manifiestamente contradictoria con la doctrina jurisprudencial que el propio Alto Tribunal tiene establecida en torno a esta concreta problemática (vid. SSTS 04/03/2016, 03/05/2016, 12/09/2016, 20/09/2016, 26/01/2017 y 27/06/2017 entre otras), es decir, la de la distribución de los tiempos de custodia entre los progenitores, y que delimita en cierta forma, tal y como después veremos, la frontera existente entre lo que se debe entender por custodia compartida en contraposición con un sistema de custodia monoparental con un régimen de visitas amplio para uno de los dos progenitores.

                 II.- LOS ANTECEDENTES  Y EL OBJETO DE LA CONTROVERSIA.-

                Siguiendo la literalidad de la Sentencia núm. 630/2018 de fecha 13 de noviembre del 2018 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas) el asunto:

[..] «trae causa de una demanda de divorcio promovida por el esposo en la que solicitaba la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida para las dos hijas menores, de forma que los días lectivos vivirían con la madre y con el padre los fines de semana, encargándose los progenitores de los gastos de sus hijas durante los periodos de convivencia, y con atribución al padre del domicilio familiar. Frente a éste régimen de custodia, por la esposa en el escrito de contestación a la demanda solicitó la guarda y custodia exclusiva de las dos hijas menores, y el establecimiento de una pensión alimenticia con cargo al padre por importe de 450 mensuales, en total para las dos hijas, con atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y a las dos hijas.»

                No obstante, considero de interés dejar sentado el objeto de la controversia y las posiciones encontradas de ambos progenitores en los autos principales del divorcio, cuestión que entiendo que la resume de una forma más concreta la resolución objeto de la casación, es decir, la Sentencia  de fecha 21 de abril del 2017  dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada (Ponente: Sr. Mascaro Lazcano), y lo hace, aunque en la resolución del Tribunal Supremo nada se exprese al respecto, de la siguiente manera:

«Se formula la demanda contenciosa de divorcio por el consorte-padre. El matrimonio se contrajo el 27-07-2002, siendo fruto del mismo las hijas Agustina nacida el XX-XX-2006 y Eugenia el XX-XX-2011. La demanda solicita lo que él llama o considera una guarda y custodia compartida pidiendo que las menores convivan con la madre durante todos los días lectivos del año y con el padre todos los fines de semana, desde el viernes al salir del Colegio hasta las 20 horas del domingo con ampliación en las coincidencia con puentes o festivos. Un medio de las vacaciones con cada progenitor. El uso de la vivienda familiar para las hijas y el padre, pidiendo el pago de 90€ en concepto de alimentos para cada una y al 50% los gastos extraordinarios.  El  trabaja en Meritel Comunicaciones S.L. ganando como oficial de tercera en torno a 1.800€ brutos. Ella en Eulen S.A. manifiesta ganar la mitad aproximadamente. El alega la tenencia de diversas deudas, desde la hipoteca del domicilio conyugal, hasta otro crédito de tal naturaleza para reformar de una vivienda rural. También interesa la mitad de vacaciones con cada uno, regula las fiestas de comunión y cumpleaños, pretende  no pagar alimentos, sino que cada uno mantenga a los hijos cuando los tenga, así como el pago por mitad de los créditos hipotecarios, cuestión que no puede ser constitutiva de medida definitiva en proceso de esta naturaleza.

Ella contesta la demanda alegando que el padre solicita la guarda y custodia compartida para no pagar pensiones alimenticias. Que en realidad es ella quien paga casi la totalidad de los gastos de sus hijas, pues 90 € mensuales para cada una, no le da para nada. Pide para si la guarda y custodia, así como el uso de la vivienda familiar para ellas y su madre, proponiendo un régimen de comunicación y visitas razonables y que viene siendo el usual, o sea para el padre los fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, de las vacaciones de navidad, Verano y Navidad, una semana Santa con el padre y otra con la madre, correspondiendo a la madre los años impares y al padre los pares. Pide 450€ mensuales de pensión por hija y la mitad de los gastos extraordinarios se sufragaran por cada progenitor.»

                Ceñida la cuestión en dichos términos, que son los que son, no los que el Tribunal Supremo quiera que sean, ya adelanto que a mi criterio particular las medidas familiares propuestas por el padre no se corresponden con lo que, usualmente y ante la indefinición legal,  conocemos por modelo de «custodia compartida, conjunta o alternada», y esa opinión la razono, ya no tanto en la notable desproporción de los tiempos de custodia de los progenitores interesados con respecto de sus dos hijas pequeñas  (en este caso, según los cálculos que hizo la madre y que corroboró la Audiencia Provincial: un 72 % del tiempo para la madre y un 28% para el padre) sino, principal o fundamentalmente, porque la solución propuesta  parte de una completa ausencia de implicación de la figura paterna en todo lo relativo al bregar y quehacer diario con las pequeñas durante la semana lectiva, en particular, de todo lo que tiene que ver con su educación que, debo entender que, por motivos de horario laboral del padre, dado que otros no se citan, se pretende delegar completamente en la madre constituyéndose la misma en su principal figura de referencia lo que, desde luego, no puede ni debe ser considerado un ejemplo de corresponsabilidad parental y de ahí mi crítica a la resolución dictada por el Alto Tribunal en el presente caso.

Evidentemente, el que estemos o no ante un supuesto de custodia compartida, o en su caso, ante un supuesto de custodia monoparental con un amplio régimen de visitas para el padre,  tiene una trascendencia jurídica importante en relación con otras medidas inherentes a tales tipos de custodia  como lo son la atribución del uso de la vivienda familiar y la pensión de alimentos de los hijos que -en su caso- pudiera resultar debida por un progenitor al otro en razón del tipo de custodia existente sobre los hijos menores de edad.

                III.- RESOLUCION DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA: ESTABLECIMIENTO DE UNA CUSTODIA COMPARTIDA CON NOTABLE DESPROPROCION DE LOS TIEMPOS DE ESTANCIA DE LOS HIJOS CON LOS PROGENITORES.-

Por el juzgador de primera instancia resolvió la cuestión dictando sentencia de divorcio con fecha 11 de febrero del 2016 –la demanda se presentó el 3 de marzo del 2014- y, por lo que aquí nos interesa, estableciendo un régimen de guarda y custodia compartida de forma que los días lectivos de la semana las dos hijas estén en compañía de la madre y los fines de semana con el padre, distribuyéndose los períodos vacacionales por mitad entre ambos progenitores, con atribución del derecho de uso de la vivienda familiar al esposo con quien convivirán las menores en los tiempos que le correspondiesen y debiendo pagar el padre a la madre, en concepto de pensión de alimentos, la suma de 90 euros por hija, es decir, en total 180 euros mensuales.

En definitiva, y según se deduce del contenido de la resolución dictada por el Tribunal Supremo, el juez de instancia se limitó a ratificar las medidas que estaban vigentes y que previamente, en auto de medidas previas de fecha 4 de febrero del 2014, ya había acordado, al parecer, según se expresa por nuestro Alto Tribunal, por un acuerdo de los padres alcanzado en dicha sede previa a la interposición de la demanda de divorcio.

Dicho acuerdo de reparto de tiempos con las hijas, que en todo caso tendría naturaleza meramente provisional, encuentra su explicación en dos hechos que el Tribunal Supremo implícitamente refiere en la sentencia dictada como son: a) el que el padre no se podía ocupar de las hijas durante los días lectivos de la semana por motivos laborales y b) así como la madre tampoco podía disfrutar personalmente  de las pequeñas durante los fines de semana alternos que le correspondiesen dado su trabajo en un bar. En ese contexto, se explica el acuerdo alcanzado entre los padres, o más en concreto, el que el padre pudiera disfrutar de la compañía de las hijas durante todos los fines de semana y no tan solo los alternos –ante la imposibilidad de la madre-; circunstancia ésta a la que, al parecer, ya se habían acostumbrado las dos hijas desde el auto de medidas previas y que, según se expresa, no era de su desagrado.

                IV.- RESOLUCION DE SEGUNDA INSTANCIA: «SOLUCION DEL DESAGUISADO».-

                Recurrida en apelación la anterior resolución por parte de la esposa, la Sección Quintade la Audiencia Provincial de Granada dictó Sentencia con fecha 21 de abril del 2017 estimando el referido recurso y acordando que la  custodia de las dos hijas se atribuyese a la madre así como el uso de la vivienda familiar. Se fijaba un régimen de visitas para el padre consistente en tener consigo a las menores los fines de semana alternos desde la salida del centro educativo hasta las 20 horas del domingo así como se procedía a repartir por mitad  las vacaciones de Navidad, Verano y Semana Santa de las hija; y estableciéndose, por último, a cargo del padre, e devengo de una pensión de alimentos de  350 euros mensuales para cada hija, en total 700 euros, a pagar a la madre desde la presentación de la demanda.

La Audiencia Provincial de Granada motivó su decisión de la forma siguiente:

«El recurso de la madre se contrae a:

1º Violación del art. 10.1 de la Constitución Española y de la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de Julio de Protección Jurídica del menor. No fueron oídas las menores a pesar de su edad, en cuanto al régimen de comunicación con sus padres. Se establece que todos los días lectivos de la semana estarán con la madre y todos los fines de semana con el padre. Recordamos el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero que en definitiva nos encontramos ante disposiciones de orden público o necesario, de "ius cogens" y este Tribunal no está sujeto a las peticiones de las partes, sino al supremo interés de los menores y, pretende resolver el desaguisado que se nos plantea.

2º No se practicó la prueba admitida para averiguar si el padre tenía más ingresos.  Ello debió plantearse al amparo del art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues desconocemos la inimputabilidad en la no práctica, por la parte.

3 º Falta de notificación (-entiendo que se quiso decir “motivación”) de la sentencia, resultando y, en ello lleva razón que al final la madre tiene atribuido el 72% del tiempo de comunicación con las menores y, el padre el 28% pero en el tiempo de la madre debe incluirse el escolar.

4º Indebida aplicación del art. 96 del Código Civil se atribuye la vivienda al padre, pero es cuando las hijas están en la escuela. Ella ingresa por su trabajo, en torno a 800 € mensuales. Él el doble. Ello se tendrá en cuenta para fijar las pensiones de alimentos.  En todo caso, concediendo a la madre la guarda y custodia, por imperativo de lo dispuesto en el art. 96-1 del C. Civil corresponde el uso a las descendientes y progenitor bajo cuya custodia quedan.  Pide se declare nulidad de actuaciones con devolución al Juzgado para practicar las pruebas no llevadas a cabo, que se contraerían al examen de las menores y a la averiguación de las totales rentas del padre. A ello ya hemos hecho referencia. La demanda se interpuso con fecha 3 de marzo de 2014 (principio del "perpetuatio iurisdiccionis"). Las hijas habían nacido el XX-XX-2006 y XX-XX-2011.»

Ciertamente, la motivación de la resolución es más que mejorable, incluso diría que a los magistrados granadinos se les ha de pedir un mínimo de claridad en las sentencias que dictan a los justiciables y la dictada no es ni puede tomarse como un ejemplo de claridad expositiva. Ahora bien, desde mi particular modo de ver las cosas, ello no significa --como después considerará nuestro Tribunal Supremo al casar y anular dicha resolución para regresar a las medidas dictadas por el juez de instancia con alguna que otra modificación-- que dicha Sentencia carezca de forma absoluta o total de motivación o razonamiento puesto que el problema de fondo planteado y que subyace de la controversia creada en el proceso judicial, no deja de ser meramente «conceptual» y parte del  «desaguisado» -así se califica por la Audiencia Provincial- que provoca la propia resolución dictada por el juez de instancia al considerar que el régimen de custodia establecido en su resolución se corresponde con lo que debemos de entender por «custodia compartida» cuando en realidad, no deja de ser más que un régimen de custodia monoparental en el que se han ampliado las visitas del padre a todos los fines de semana.

Dicho error de concepto lo vicia absolutamente todo, puesto que el juez de instancia no aplica, como debería haber hecho -por imperativo legal-, el párrafo primero del artículo 96 del Código Civil, atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa custodia e hijas que quedan en su compañía; y no solo es eso, es que acuerda atribuir, sin base legal ni fáctica que lo ampare, el uso de tal vivienda común del matrimonio al esposo, todo ello, además, de manera indefinida en el tiempo, lo que ni tan siquiera es factible desde el punto de vista legal en los casos de custodia compartida siguiendo la doctrina jurisprudencial sentada al efecto por nuestro Tribunal Supremo. Del mismo modo establece a cargo del cónyuge no custodio una obligación alimenticia excesivamente escasa que circunscribe en la  cantidad de 90 euros al mes por hija (180 euros mensuales), vulnerando con ello el principio de proporcionalidad que deben guardar las pensiones en relación a las necesidades de los hijos y los medios económicos  de los padres.

Desde el anterior error conceptual se explica el fallo, es decir, que la sala granadina atribuya la guarda y custodia de las dos hijas menores a la madre, así como el uso de la vivienda familiar ex artículo 96 del Código Civil y considere que la pensión a abonar por el padre debía elevarse a  la cantidad de 700 euros al mes.

En realidad, si uno lee con detenimiento los fallos del juez de primera instancia y el de la Audiencia Provincial de Granada, las medidas dictadas en beneficio de las dos pequeñas, difieren en lo siguiente:

En primer lugar, la Audiencia Provincial llama a las cosas por su nombre y estando ante un ejemplo de custodia monoparental atribuye la misma a la esposa-madre por ser ésta la que se ocupa regularmente de las pequeñas durante los periodos lectivos de las mismas con todo aquello que conlleva tal circunstancia. Aunque no se ofrezca una motivación suficiente, o la misma sea extremadamente pobre, tal problema conceptual subyace, y tan ello es así, que la propia  Audiencia Provincial, en relación al régimen de custodia propuesto por el padre en su demanda, se cuestiona abiertamente tal  error concepto,  al referir expresamente que responde a  «lo que él llama o considera una guarda y custodia compartida»

En segundo lugar, es cierto que se modifica el régimen de comunicación del padre con sus hijas sin explicar el motivo de esa decisión desde la perspectiva del interés de las menores, que no es un interés general, sino particularizado, es decir, que habría de valorarse y motivarse conforme al caso concreto y circunstancias trasladadas. Ahora bien, dicha modificación se circunscribe, única y exclusivamente, a las estancias de fines de semana que no se correspondan con los periodos vacacionales de las hijas menores, que pasan a disfrutarse ahora de forma alterna por ambos padres –como suele ser lo habitual y razonable en un régimen de custodia exclusiva-, cuando desde el dictado del auto de medidas provisionales las venía disfrutando tan solo el padre de las menores -todos ellos-, y ello en base a un acuerdo alcanzado en dicha sede provisional y por razones laborales de la madre que no se sabe, porque nada se razona, si habían sido superadas o no.

En tercer lugar, se modifica la medida de atribución del uso de la vivienda familiar dado que, volviendo al elemento conceptual, estando ante un supuesto de custodia exclusiva y no existiendo acuerdo en este extremo dado que la madre solicitó en su demanda la atribución del referido uso, por imperativo legal (artículo 96-1 del CC), y también por ser dicha medida un manifestación del principio del interés del menor de edad, dicho uso  de la vivienda y ajuar doméstico se debe atribuir a la madre y a las hijas que quedan bajo su custodia o compañía sin que quepan otro tipo de opciones. Y es que, efectivamente, estando ante un supuesto de custodia exclusiva es debido u obligado para los jueces de familia aplicar en defecto de acuerdo tal medida o regla rigorista, y ello, además, sin posibilidad de limitar temporalmente dicha medida que funcionará mientras las hijas sigan siendo menores de edad y se mantenga el régimen de custodia monoparental.

En cuarto y último lugar, se modifica la cuantía debida por el padre en concepto de alimentos dado que valorando los datos económicos de ambos padres  (Ella ingresa por su trabajo, en torno a 800 € mensuales. Él el doble.) y las necesidades habituales de las dos hijas en base a su corta edad, de conformidad con el principio de proporcionalidad, se entiende por la Sala más correcto establecer una pensión de 700 euros al mes, en vez de la  que había establecido el juez de instancia en la suma de 180 euros. Es cierto que la Audiencia Provincial se equivoca al establecer el carácter retroactivo de ese incremento de los alimentos a la fecha de la demanda, no teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial existente que nos marca que dicho pronunciamiento solo es posible cuando se establece  por primera vez las pensiones, y en este caso, dicha pensión ya venía establecida en el auto de medidas provisionales y en la sentencia de primera instancia objeto del recurso.

V.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y CASACIÓN.-  FALLO ESTIMATORIO DEL TRIBUNAL SUPREMO: «El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.».-

La resolución dictada por la Audiencia Provincial es recurrida ante el Tribunal Supremo por el padre, esgrimiendo, en síntesis, lo siguiente:

A.- En primer lugar, formula recurso extraordinario por infracción procesal, alegando que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial carece de motivación dado que, a su criterio, no expresa las razones por las cuales se ha modificado la resolución del juez de primera instancia. Se alega desconocer las mismas y provocarle dicha circunstancia indefensión dado que no se puede reaccionar frente a lo que se desconoce.

Dicho recurso es estimado por nuestro Tribunal Supremo que expresa, sucintamente, lo siguiente:

«Se estima el motivo.

En la sentencia recurrida no concurre un déficit de motivación sino una ausencia total de motivación.

El recurrente y esta sala desconocen los argumentos que llevaron a la sala de apelación para cambiar la custodia compartida por la custodia por la madre. Todo ello tendrá una respuesta por esta sala en sede de casación (art. 218 LEC).»

Ya me he pronunciado antes, pero no puedo compartir tal aseveración.

La resolución de la Audiencia Provincial no adolece de una ausencia total de motivación puesto que, acertada o erradamente, se reduce la problemática suscitada a un elemento meramente conceptual al estimar los magistrados granadinos que el régimen de custodia establecido por el juez de instancia no se corresponde con lo que debemos entender por custodia compartida. Por lo tanto, a mi particular criterio, el recurso no debió ser estimado en cuanto a este particular se refiere.

B.- En segundo lugar, formula recurso de casación, esgrimiendo cinco motivos de recurso en aras a solicitar que se confirmen las medidas familiares establecidas por el juzgado de primera instancia:

B-1.- Los dos primeros, sobre la base conceptual que lo que había establecido el juzgador de instancia era un régimen de custodia compartida –ello es importante remarcarlo-, el padre solicita la revocación de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial bajo mantenimiento de las medidas acordadas por el juzgador de instancia, al no constar en las actuaciones causa alguna que justificase el no establecimiento de  una custodia compartida siendo, además, el informe psico-social obrante en los autos favorable al régimen de custodia acordado por el juez de instancia recalcando el valor que tales informes tienen en la resolución de este tipo de problemáticas e indicando doctrina jurisprudencial en la que así se señala, por lo que entiende que la sentencia recurrida vulnera el artículo 92 del Código Civil al no existir causa obstativa a este tipo de custodia, que no es una excepción, sino que debe considerarse el régimen «normal» y «deseable», siguiendo  la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en materia de custodia compartida que se cita. (vid. SSTS nº 172/2016 de 17/03/2016, nº 571/2015 de 14/10/2015 y nº 257/2013 de 29/04/2013)

El Tribunal Supremo estima ambos motivos, expresando lo siguiente:

«Se estiman los dos motivos.

Como dijimos la falta de motivación de la sentencia recurrida nos impide conocer la razón por la cual el tribunal de apelación rechazó el régimen de custodia compartida establecido por el juzgado.

En el auto de medidas provisionales ya se hizo constar que por las jornadas laborales de cada cónyuge, se establecía que con la madre permanecerían de lunes a viernes hasta las 14 h y todos los fines de semana con el padre, dado que el padre durante la semana terminaba de trabajar tarde y la madre tenía ocupados los fines de semana en un bar.

Este era el sistema que los padres habían acordado de facto y que el auto de medidas ratificó.

En el informe psicosocial consta que este sistema tenía un desenvolvimiento favorable y que no disgustaba a las menores.

También en el informe consta que se oyó a la hija mayor y que ambos progenitores tienen competencias adecuadas para la educación.

La madre impugna este sistema de custodia compartida, al entender que no puede perjudicarse el interés de las menores para beneficiar el interés paterno. Que con el sistema se privaba a la madre de disfrutar de al menos un fin de semana con las hijas.

La madre también alega que el padre le impidió participar de la fiesta de comunión de la hija mayor, hecho, que de ser cierto, entiende esta sala que sería altamente reprobable e indicativo de una manifiesta incapacidad para compartir decisiones por parte del que provocó la decisión, hecho que de ser verdadero y repetirse podría aconsejar un cambio de medidas, en el futuro.

Tras estas consideraciones, debemos declarar que es doctrina jurisprudencial que el sistema de custodia compartida, lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores con sus progenitores y el que más protege el interés de los menores (sentencias 1638/2016, de 13 de abril, y 257/2013, de 29 de abril).

El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.

A la vista de ello debemos estimar este motivo de recurso, dejando sin efecto la custodia por parte de la madre y retornando al sistema de custodia compartida contenido en la sentencia del juzgado, dado que es el que las partes convinieron, el que el informe psicosocial propone, el que se ha venido desarrollando con razonable éxito y el compatible con los horarios laborales de ambos progenitores, todo ello de acuerdo con el art. 92 del C. Civil.»

Realmente, en mi opinión, los motivos de recurso están correctamente estimados si tenemos en cuenta lo dispuesto en el artículo 92 del Código civil complementado a través de la doctrina jurisprudencial existente en torno a la figura de la custodia compartida y nada tendría que objetarse a esta respuesta  estimatoria de los motivos de recurso de casación si no fuera porque el régimen de custodia establecido por el juzgador de instancia, que es el que se pretende volver a instaurar por el padre a través del planteamiento del recurso, no puede llamarse «custodia compartida», aunque se haya denominado erróneamente de esa manera en los autos judiciales, puesto que dicho sistema responde «de facto», utilizando las mismas palabras que aparecen en la  Sentencia núm. 133/2016 de fecha 4 de marzo del 2016 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas) –a la que luego me referiré-, a «un régimen de visitas amplio para el padre, quedando las menores bajo la custodia de la madre, con desequilibrio amplio en los tiempos de permanencia con las dos hijas».

En ninguna de las resoluciones del Tribunal Supremo que se citan en justificación del interés casacional  se ha avalado por nuestro supremos magistrados que un régimen de guarda y custodia en el que un padre se ocupe de los hijos durante todos los días lectivos de la semana, y el otro, exclusivamente los fines de semana, responda a lo que ha de entenderse por custodia compartida. Es por ello que, a mi juicio, no se puede entender infringida una doctrina jurisprudencial que no se compadece con el supuesto de hecho afrontado en este caso.

Se cita la Sentencia núm. 172/2016 de 17/03/2016 (Ponente: Sr Arroyo Fiestas) y en la misma se casa y anula una sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que se decantó por la custodia materna desechando, sin causa que lo justificase y en contra del criterio establecido por el equipo técnico –informe psicosocial-, el régimen de custodia compartida establecido por el Juzgado de primera instancia consistente en repartirse a los hijos entre los padres por meses alternos bajo estancias en los domicilios respectivos. Se cita, igualmente,  la Sentencia núm. 571/2015 de 14/10/2015 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas) y en la misma se casa y anula una sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que, siguiendo el criterio del juzgado de primera instancia, se decantaba por la custodia materna bajo un régimen de visitas amplio para el padre (fines de semana alternos, dos días entre semana sin pernocta y distribución de los periodos vacaciones por mitad), y ello, sobre la base de entender que para acordar la custodia compartida había que probarse sus beneficios concretos sin que hubiera razón alguna para modificar la custodia materna que venía funcionando.  En este caso, el Tribunal Supremo, casa y anula dicha sentencia, y asumiendo la instancia, establece un régimen de custodia compartida por períodos semanales alternos entre los progenitores. Se cita, por último, la conocida Sentencia núm. 257/2013 de 24/04/2013 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) en la que si bien se casa una sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante por no compartirse sus razonamientos, se mantiene, no obstante, el régimen de custodia exclusivo acordado en ambas instancias menor (entre otras cosas porque ninguno de los padres solicitó la custodia compartida limitándose a pedir para sí la misma). En este caso, el Tribunal Supremo, fijó expresamente doctrina jurisprudencial en relación a los criterios que permiten acordar la custodia compartida (la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven) indicando, lo que indudablemente tiene su importancia, que dicho régimen de custodia no puede ser tenido por excepcional, sino todo lo contrario, habrá que considerarse como el normal e incluso deseable.

Soy plenamente consciente que aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto que nos ocupa el recurso de casación formulado por el padre debe ser estimado al no existir razones en el proceso judicial que desaconsejasen un régimen de custodia compartida.

Ahora bien, el problema no es exactamente ese.

El problema es si ese régimen de custodia, es decir, el que se pretende autorizar en este concreto supuesto, se corresponde o no con una custodia compartida o con lo que debemos entender por tal. Y además, mucho me temo que nuestro Alto Tribunal sabe perfectamente que el centro de la cuestión controvertida es esa y no otra distinta, aunque previamente manifieste desconocer las razones del fallo de la Audiencia Provincial, dado que sino no se explica ni se entiende la siguiente aseveración contendida en la resolución dictada: «el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.»

B.2.- El tercer motivo de recurso de casación tiende a combatir el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Granada consistente en retrotraer los efectos de la pensión de alimentos establecida en la suma de 700 euros mensuales a la fecha de presentación de la demanda de divorcio  -lo que acontece el 3 de marzo del 2014- por entender que dicho concreto pronunciamiento infringe el artículo 148.1 del Código Civil, en relación con los artículos 147, 146 y 142, así como los artículos 91 y 106 del Código Civil, y 774.5 Ley de Enjuiciamiento Civil, así como la doctrina jurisprudencial establecida al efecto y que se cita (vid. SSTS 15/06/2015, 23/06/2015 y 18/11/2014)

El Tribunal Supremo, como no podía ser de otra forma de no querer infringir su propia doctrina jurisprudencial y dado que en el presente caso ya existían establecidos alimentos en la primera instancia, tanto  en sede de medidas previas y definitivas del proceso de divorcio contencioso –que son los que podrían retrotraerse a ese momento anterior, aunque en menor cuantía (90 euros por hija)-,  estima el recurso manifestando lo siguiente:

«Se estima el motivo.

En la sentencia recurrida se elevó la cantidad de alimentos y se fijaron desde la interposición de la demanda, cuando desde el auto de medidas provisionales había fijada una cantidad notoriamente menor.

Es doctrina de esta sala (sentencias de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014) que de acuerdo con los arts. 774.5 LEC y 106 del C. Civil, las resoluciones que modifiquen los alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo que esta sala resuelva sobre su cuantía como luego diremos.»

                B.3.- El cuarto motivo de recurso se alega infracción del principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos en aplicación de los artículos 142, 145 y 146 y 154.2 del Código Civil, ya que la sentencia no atiende a la relación del respectivo caudal de los obligados a los alimentos ni a la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades reales del alimentista y la capacidad económica del alimentante, oponiéndose así a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita. (vid. SSTS 21/10/2015, 10/07/2015, 15/07/2015 y 02/12/2015).

A través de este motivo se intenta combatir la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la suma de 700 euros mensuales (350 euros por cada hija) por la Audiencia Provincial y que el recurrente considera desproporcionada.

El Tribunal Supremo estima el recurso, bajo la siguiente motivación:

                         «Se estima el motivo.

En la sentencia recurrida se fijan 350 euros para cada una de las dos hijas, por alimentos, dado que la custodia la ostentaba la madre, situación que ha cambiado.

El Juzgado fijó 90 euros por cada hija.

Esta Sala ha de tener en cuenta que con el sistema de custodia compartida que se ratifica, las niñas están con la madre cuatro días y medio y con el padre dos días y medio.

La madre percibe un sueldo de 800 euros mensuales y el padre 1359 euros, junto con ello la madre trabaja los fines de semana en un bar.

Esta sala ha de fijar los alimentos de acuerdo con el art. 146 del C. Civil (sentencia 586/2015, de 21 de octubre), con proporcionalidad a las necesidades de las menores, a la capacidad económica de los progenitores y a los tiempos de estancia en casa de cada uno, por lo que se establece la cantidad de 125 euros por cada una de las hijas.

Como hemos declarado las cantidades fijadas en la sentencia de apelación solo eran operativas, desde esa sentencia de segunda instancia.

Asimismo, debe añadirse a lo expuesto, tal y como recuerda la STS 483/2017, de 20 de julio, que:

"Es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en la de 24 de abril de 2015 y 29 de septiembre de 2016, que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la vida".

Las cantidades que se fijan en esta sentencia de casación solo serán operativas desde la fecha de la presente sentencia del Tribunal Supremo.

De acuerdo con la STS 483/2017, de 20 de julio, recuerda que:

"Es doctrina reiterada de esta sala que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" (sentencias 3 de octubre 2008; 26 de marzo 2014; 25 de octubre 2016), por lo que procede fijar la extinción de la pensión alimenticia en favor del hijo mayor de edad desde la fecha de la sentencia de segunda instancia en la que se acuerda su extinción, y no desde el momento de interposición de la demanda"»

En relación a este concreto motivo de recurso considero que no debió ser estimado por nuestro Alto Tribunal salvo que se quiera convertir la casación en una tercera instancia, que evidentemente no lo es. Aunque estamos ante una materia de orden público, el Tribunal Supremo, como nos ha ilustrado en multitud de resoluciones, únicamente puede entrar a valorar la cuantía de la pensión de alimentos cuando conste “claramente” que se ha vulnerado el juicio de proporcionalidad, y en este caso, entiendo que no había razón para considerar que la pensión establecida por la Audiencia Provincial era manifiestamente excesiva teniendo en cuenta las circunstancias del asunto que se juzga. A mayor abundamiento, los datos de los que parte no son los que maneja el Tribunal Supremo en su motivación -lo que provoca confusión-, y por otro lado, por parte del Alto Tribunal, no se explican las razones que le han llevado a estimar el motivo de recurso y, por lo tanto, a  fijar la cuantía de la pensión de alimentos en la suma de 125 euros por hija, en vez de los 350 euros por hija que establecía la sala granadina, si tenemos en cuenta que las bases económicas del matrimonio, las necesidades de las hijas y de tiempo de relación de los padres con las mismas no han variado con la estimación del recurso de casación al reducirse el mismo a una cuestión meramente conceptual.

Pero es que es más, si en algo afecta la resolución dictada por el Tribunal Supremo al principio de proporcionalidad que se entiende vulnerado, es precisamente en un hecho como es la atribución del uso de la vivienda familiar que tiene un claro e indiscutible componente  económico para los padres divorciados incidiendo en la proporcionalidad y cuantía de la pensión de alimentos. En este caso, la Audiencia Provincial atribuyó a la madre e hijas menores de edad el uso de dicha vivienda sobre la base de entender que estábamos ante una custodia monoparental y por imperativo del artículo 96-1 de nuestro Código civil; y nuestro Tribunal Supremo, como se verá más adelante, considerando el supuesto como un ejemplo de custodia compartida, y al ser aplicables respecto al uso de la vivienda familiar otros parámetros distintos y desde luego menos rigoristas que el dispuesto para los casos de custodia exclusiva, ha dispuesto que sea el padre el que siga usando de la misma por un plazo de dos años más a contar desde su propia resolución, período tras el cual -se expresa- deberá abandonarla, quedando sometida al proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Esta circunstancia hace menos entendible la modificación de la cuantía de la pensión de alimentos que debo considerar sumamente escasa.

B-4.- En el quinto y último motivo de recurso de casación, el padre recurrente, partiendo de la base que estamos ante un supuesto de custodia compartida, entiende que la resolución dictada por la Audiencia Provincial infringe el artículo 96 del Código civil al atribuir el uso de la vivienda a la esposa e hijas menores de forma indefinida y no tener en cuenta la doctrina jurisprudencial existente en materia de atribución del uso en los casos de custodia compartida. (vid. SSTS 25/03/2015 y 18/05/2015 entre otras).

 A mayor abundamiento, el padre recurrente,  a mi particular criterio, introduce un “hecho nuevo” a través de la articulación del  propio motivo de casación, como lo es el manifestar que la esposa, a pesar de serle atribuido el uso de la vivienda familiar desde la sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 21 de abril del 2017, no ha hecho ejercicio de ese derecho y además se alega que ocupa otra vivienda sin dar mayores detalles. Ello significa, a sensu contrario, que el padre viene disfrutando de la vivienda familiar desde que fue dictada la medida en el auto de medidas previas de  fecha 4 de febrero del 2014 –después ratificada por el juez de instancia en la sentencia de divorcio de fecha 11 de febrero del 2016- y, todo ello, cuanto menos, hasta la fecha de la formulación del recurso. A pesar de ello, solicita que con la estimación del recurso de casación siga en el uso de tan preciado bien inmueble –de naturaleza ganancial- de forma indefinida en el tiempo, es decir, tal y como había acordado el juzgado de primera instancia  –lo que es contradictorio con la propia doctrina jurisprudencial que se cita que establece la obligación de fijar un plazo prudencial-

No obstante lo anterior, el Tribunal Supremo estima «parcialmente» este concreto  motivo de recurso  otorgándole al padre recurrente dos años más en la atribución del uso de la vivienda familiar, todo ello, bajo la siguiente motivación:

«Se estima parcialmente el motivo.

En la sentencia de apelación se atribuye la vivienda a las menores que estarían con la madre, a la que se le atribuía la custodia.

En la sentencia del juzgado se le atribuía la vivienda al padre.

Como declara la sentencia 294/2017, de 12 de mayo:

"La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.

En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar (STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).

Se afirma que  la sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única (...).

De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación, indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita a uno de ellos con exclusividad (sentencia 513/2017, de 22 de septiembre)".

En el mismo sentido la sentencia 7/2018, de 10 enero.

Por lo expuesto, estimado el recurso de casación, y constituida la sala en tribunal de apelación, valorando los argumentos expuestos en segunda instancia, acordamos que no procede la adjudicación indefinida de la vivienda a ninguno de los progenitores, al ostentar ambos la custodia compartida, por lo que atendiendo al interés más necesitado de protección, debemos acordar que la vivienda la siga utilizando el padre, durante dos años, computados desde la fecha de la presente sentencia, período tras el cual deberá abandonarla, quedando sometida la que fue vivienda familiar al proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.»

No puedo compartir la estimación de este motivo de recurso por una razón  puramente conceptual. El régimen de custodia establecido no puede considerarse una custodia compartida a pesar del criterio mantenido por el Alto Tribunal en este concreto supuesto  y, por lo tanto, estándose a mi criterio  ante una custodia monoparental, la norma jurídica que resulta debida es el artículo 96-1 del Código civil que previene, claramente,  que «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.», norma taxativa ésta, que es en sí misma una manifestación del principio del interés del menor y que no puede ser limitada por el Juez, salvo supuestos muy excepcionales que matizan ese inflexible rigor, mientras los hijos sean menores de edad y siga vigente la custodia monoparental de los mismos. (vid. SSTS núm. 221/2011 de 01/04/2011  que fija doctrina jurisprudencial; núm. 236/2011 de 14/04/2011; núm. 451/2011 de 21/06/2011; núm. 257/2012 de 26/04/2012; núm. 499/2012 de 13/07/2012; núm.622/2013 de 17/10/2013;   núm. 181/2014 de 03/04/2014; núm. 301/2014 de 29/05/2014; núm. 297/2014 de 02/06/2014; núm. 660/2014 de 28/11/2014;  núm. 282/2015 de 18/05/2015 y núm. 117/2017 de 22/02/2017 entre otras.)

Aún en el caso que el régimen de custodia establecido pudiéramos considerarlo una custodia compartida -que no lo es-, lo que haría que fuera aplicable la doctrina jurisprudencial que se cita en el recurso de casación y que ha establecido el Tribunal Supremo ante la ausencia de norma jurídica que regule el supuesto de hecho en cuestión, entiendo que otorgar el uso de dicho bien inmueble por dos años más al esposo es excesivo a la par que injusto. En todo caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes y al tiempo  en el que el esposo ha hecho un uso exclusivo de dicho inmueble, no debía haberse hecho atribución alguna sobre el uso de la vivienda familiar de naturaleza ganancial favoreciéndose, de esta forma, la liquidación entre los cónyuges de tan preciado bien.

Habrá que tener en cuenta, y es aquí donde radica la trascendencia del problema conceptual, que en caso de custodia compartida la regla aplicable en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar no es el párrafo primero del artículo 96 del Código civil, sino la propia doctrina jurisprudencial sentada por nuestro Tribunal Supremo en defecto de regla concreta que regule el supuesto y que complementa el propio artículo 96 del Código civil en este sentido. De la doctrina  jurisprudencial fijada por nuestro Alto Tribunal (vid.  SSTS núm. 593/2014 de 24/10/2014;  núm. 465/2015 de 09/09/2015; núm. 658/2015 de 17/11/2015; núm. 51/2016 de 11/02/2016; núm. 215/2016 de 06/04/2016; núm. 434/2016 de 27/06/2016; núm. 522/2016de 21/07/2016; núm. 545/2016 de 16/09/2016; núm. 110/2017 de 17/02/2017; núm.183/2017 de 14/03/2017; núm. 294/2017 de 12/05/2017; núm. 513/2017 de 22/09/2017;  núm. 517/2017 de 22/09/2017 y núm.7/2018 de 10/01/2018, entre otras)  extraigo que la solución a adoptar en defecto de acuerdo y que se ha establecido  es, o bien no hacer pronunciamiento alguno por no ser necesario  (realmente el artículo 96 del CC no regula tal supuesto) o, en su caso, es decir, en el supuesto de existencia de dificultades por parte de los padres para poder acceder a dos viviendas independientes –al margen de la familiar- lo que dificultaría el propio desarrollo del régimen de custodia compartida, fijar un plazo prudencial a uno de ellos –precisamente el que demuestre ostentar un interés más necesitado de protección, concepto éste que se hace coincidir en los casos tratados por la Jurisprudencia con la existencia y acreditación de una precaria situación económica-, transcurrido el cuál, la vivienda familiar, ya sea ganancial, común o privativa de los padres, quedaría de esta forma liberada de la carga para su titular o titulares. Ese plazo suele oscilar, dependiendo las circunstancias y el necesario juicio ponderativo a realizar de los factores indicados por la doctrina, entre uno a tres años, solución ésta que, por otro lado y dejando al margen ciertas peculiaridades, coincide con la regulada en las regulaciones autonómicas que afrontan esta misma problemática (Cataluña, Aragón, Navarra, Valencia, País Vasco).

Teniendo en cuenta lo anterior, trasladado al caso que nos ocupa, cabe decir que ni el juzgado de primera instancia, ni el Tribunal Supremo, explican las razones por las cuales se entiende que «el interés más necesitado de protección» en relación a esta concreta medida familiar radica en el padre de las menores, cuando en el procedimiento consta probado que percibe ingresos regulares que duplican a los de la madre,  lo que hace que desde el momento mismo de la ruptura conyugal estuviera en una mejor posición económica que la ostentada por la esposa en orden al acceso a una vivienda independiente donde dar cobertura a la relación con sus dos hijas menores de edad durante los fines de semana y periodos vacacionales que le correspondían, y ello con independencia, claro está, del resultado que deparase las operaciones de liquidación y reparto de los bienes gananciales entre los cónyuges.

VI.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-

Hemos visto que según consideremos que estamos ante una custodia monoparental o compartida, ello trae anudado una serie de consecuencias jurídicas importantes en relación a la atribución del uso de la vivienda familiar y fijación, en su caso, de los alimentos de los hijos. Es por ello que, el concepto mismo de «custodia compartida», debe estar definido en aras a garantizar un mínimo de seguridad jurídica dado que  “a todo” no se le puede llamar de dicha forma.

En el presente caso, repartirse los tiempos de las hijas de la forma descrita, es decir, los fines de semana para el padre y los días lectivos de la semana para la madre, no coincide con lo que debemos de entender por custodia compartida, y ya no tanto porque la distribución de los tiempos de estancia es manifiestamente desigual, e incluso podríamos decir que desproporcionada en este caso, sino fundamentalmente porque con el régimen impuesto por los tribunales en el supuesto de hecho que se plantea se crea una figura principal de referencia, que es la de la madre, y que es la que se ocupa de las cargas y tareas propias de las pequeñas durante todos los días lectivos. El que el padre pase a disfrutar  todos los fines de semana con sus hijas, y no solo los alternos, es una posibilidad que puede ser pactada por los padres en base a circunstancias especiales –dado que ello supone para uno de ellos el verse privado de los momentos de ocio y recreo de los menores- pero que, a mi criterio,  no convierte una clara custodia monoparental en compartida.

La custodia compartida se basa en el principio de corresponsabilidad parental y delegar de forma absoluta en un padre las cargas y tareas propias de dos hijas en edad escolar durante los días lectivos de la semana no es, ni debe considerarse, un ejercicio de corresponsabilidad, ni la custodia compartida responde  mucho menos a esos fines. Además, entender que el régimen de custodia establecido en la Sentencia núm. 630/2018 de fecha 13 de noviembre del 2018 (Ponente:Sr. Arroyo Fiestas) responde a una custodia compartida resulta contradictorio y se opone a lo establecido en algunas resoluciones dictadas por el propio Tribunal Supremo sobre esta concreta problemática.

Debo dejar citadas las siguientes:

1.- En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 133/2016 de 4 de marzo del 2016 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas) se cuestionaba la decisión que, sobre la base de establecer una custodia compartida, fijaba sin embargo un reparto desigual del tiempo de estancia de la menor entre sus padres. En concreto, se establecía la estancia de la pequeña  con el padre durante los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la noche del domingo. En la semana que le correspondía al padre estar con su hija se fijaban dos visitas sin pernocta todas tardes de los días lunes y miércoles;  y en la semana que no le correspondía  se fijaban también dos visitas, esta vez con pernocta, todos los días martes y jueves, con recogida y entrega por parte del padre de la menor en el colegio. Por último, los periodos vacacionales se repartían por mitad entre los progenitores.

El padre recurrió en casación alegando que el régimen de custodia establecido  perjudicaba al interés de la hija común infringiendo la doctrina jurisprudencial sobre custodia compartida en la medida que conllevaba un reparto de los tiempos de estancia de la menor, de forma no equitativa, entre ambos progenitores. Instaba que se estableciera un régimen de custodia compartida por semanas alternas.

El Tribunal Supremo estimó el recurso bajo el siguiente razonamiento:

«Alega el recurrente que se infringe la doctrina jurisprudencial sobre custodia compartida al atribuir períodos no equitativos de tiempo de estancia de los menores, a los progenitores.

Esta Sala debe declarar que en la resolución recurrida parece que se pretende establecer un sistema de custodia compartida (aunque no lo dice expresamente) y así lo interpretan las partes, pero creando "de facto" un sistema de custodia a favor de la madre, con un régimen de visitas del padre, de carácter amplio. […]

En base a lo expuesto y estimando el recurso, al infringirse la doctrina jurisprudencial, casamos la sentencia dado que lo acordado en la resolución recurrida no es un sistema de custodia compartida sino un régimen de visitas amplio para el padre, quedando la menor bajo la custodia de la madre, con desequilibrio amplio en los tiempos de permanencia con la hija, que perjudica el interés de la menor, sin causa justificada.»

2.- En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 283/2016 de 3 de mayo del 2016 (Ponente: Sr. Baena Ruiz) se cuestionaba por el padre, en proceso de modificación de medidas, la evolución de un sistema de custodia exclusiva materna en el que  ya existía  establecido  un amplio régimen de visitas a favor del padre a uno de custodia compartida, y para ello, se proponía  ampliar el régimen de visitas a las dos tardes de visitas intersemanales pasando  los hijos a pernoctar con el padre encargándose éste de su  entrega y reintegro a través del colegio. La Audiencia Provincial, lejos de acordar la custodia compartida en la forma que solicitaba el padre, confirmó la custodia monoparental materna, limitándose a modificar el régimen de visitas del padre en el único sentido de ampliar a la pernocta uno de los dos días visitas intersemanales.

El padre recurrió tal decisión judicial en el entendimiento que perjudicaba a sus hijos y se oponía a la doctrina jurisprudencial establecida en materia de custodia compartida. Nuestro Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación  formulado y, por lo que aquí nos interesa, después de exponer la doctrina jurisprudencial aplicable en materia de custodia compartida, se expresaba lo siguiente:

«Consecuencia de lo anterior es que se haya de decidir si el régimen de guarda y custodia compartida que solicita el recurrente, y que, como afirma la sentencia recurrida, no es el que en principio propugnaba, cubre el interés de los hijos.

Si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto de pernocta de dos días intersemanales con el padre, no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.

Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.

En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella.»

3.- En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 526/2016 de 12 de septiembre del 2016 (Ponente: Seijas Quintana), en proceso de medidas paterno-filiales, se denegó la custodia compartida solicitada subsidiariamente por el padre respecto a una hija menor de edad, acordando que la misma la ostentara la madre con un amplio régimen de visitas para el padre consistente en fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes hasta el lunes que el padre la reintegraría en el colegio, estableciéndose, además, dos visitas intersemanales «con pernocta» respecto de la menor  –debiendo el padre de la menor recogerla y entregarla en el colegio todos los martes y jueves de la semana- y, por ultimo repartiéndose los periodos vacacionales por mitad entre ambos progenitores.  Evidentemente, a pesar de asemejarse dicho régimen de visitas tan amplio a una custodia compartida, se mantuvo la atribución de la custodia en favor de la madre, y con ella, por imperativo legal, le fue atribuido  el uso de la vivienda familiar ex artículo 96-1 del CC y se estableció un pensión de alimentos a cargo del padre de 1300 euros.

El padre recurrió en casación en el entendimiento que dicha decisión perjudicada el interés de la hija y se oponía a la doctrina jurisprudencial establecida en materia de custodia compartida. El Tribunal Supremo, en este caso, entendiendo correcta la valoración del interés de la menor que se había realizado, rechaza el recurso de casación formulado por el padre resultando de interés la siguiente motivación:

«En el caso, no se vulnera la doctrina de esta sala relativa a la guarda y custodia compartida. No se cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida. Tampoco se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores para asumir estos menesteres de guarda. Lo que no se comparte es que, frente a la sentencia recurrida que valora el interés de la niña con expresa atención a su opinión, se pretenda convertir el régimen de visitas y comunicaciones del padre con la hija en una guarda y custodia compartida.

El recurso se entiende únicamente desde la idea de que bajo la cobertura de la guarda y custodia compartida que establece el artículo 92 del Código Civil, se deben adoptar medidas distintas con relación a la vivienda y alimentos que las que pudieran acordarse en los supuestos de guarda exclusiva de los hijos por uno de los progenitores.

Es cierto que el reparto del tiempo de convivencia que instaura la sentencia si no es igual es muy parecido y que no puede identificarse sin más custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de la niña con uno o con otro progenitor. Ocurre, en este caso, que el interés de la menor demanda la solución recurrida y no otra desde la idea, valorada en la sentencia, especialmente por remisión a la del juzgado, de que la madre no trabaja desde que nació la niña y de que se ha dedicado en exclusiva a su cuidado, incluido el tiempo transcurrido desde que el padre abandonó la convivencia familiar y se marchó con su hija Fátima, hecho que no ha sido combatido en el recurso correspondiente, frente al padre cuyo trabajo le exige una dedicación de tiempo importante, con viajes al extranjero, con lo que este periodo de mayor convivencia de la madre con la niña en la que fue vivienda familiar va a permitir que la toma de decisiones habituales se mantenga en una misma dirección, que es lo que a la postre ha llevado a ambas instancias a adoptar la medida cuestionada en términos de razonada prudencia, y, por supuesto, en beneficio e interés de la menor, atendiendo a criterios reiteradamente expresados por esta sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; a sus aptitudes personales; a los deseos manifestados por la niña; al número de hijos (la edad de Fátima , nacida en el año NUM001, de una relación distinta del padre, no es determinante en este aspecto) y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con la hija común; pronunciamiento que esta sala debe mantener salvo que se convierta en una tercera instancia en la que pudiera resolverse el «sistema de alternancia que más proteja y garantice la estabilidad de la menor» o la forma en que la madre, sin ingresos en estos momentos, va a poder hacer frente a los gastos ordinarios en que incurra la menor, salvo los escolares, como se propone en el recurso, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior.»

4.- En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 553/2016 de 20 de septiembre del 2016 (Ponente: Sr. Salas Carceller) se vuelve a plantear un problema «conceptual» similar al que hace referencia la STS  núm. 283/2016 de 3 de mayo del 2016 antes citada. En este caso, en proceso de modificación de medidas, el padre pretendía, sobre la base de estar estableciendo una custodia compartida, ampliar el régimen de visitas y amplio vigente en el convenio regulador del divorcio del año 2010, todo ello, en el sentido de pasar la hija común a pernoctar durante  los dos días de visitas intersemanales de tarde que tenía establecidas (unas semanas serían los lunes y miércoles, y la sucesiva, los martes y jueves) manteniéndose las estancias con la hija de los fines de semana alternos y la distribución de las vacaciones de la menor por mitad. Anudada a dicha pretensión se solicitaba dejar de pagar los alimentos establecidos en el divorcio en la suma de 400 euros mensuales.

La Sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda pero solo a los efectos de declarar “incomprensiblemente” que la custodia se ejercerá de manera compartida, no accediendo sin embargo a la ampliación del régimen de visitas interesado por el padre y por tanto manteniendo las mismas medidas que se acordaron en sede de divorcio sobre la base de la custodia exclusiva materna. La Audiencia Provincial, ante el recurso interpuesto por el padre, si bien pone en cuestión ese cambio de «nombre» en el régimen de custodia entiende que la «custodia compartida» ya está declarada, y como no ha sido objeto de impugnación en el recurso de apelación del padre ni recurrida en apelación por la madre ni por el Ministerio Fiscal, quedaba fuera del ámbito de su decisión. En relación a las dos pernoctas semanales interesadas por el padre, entiende que no ha existido alteración sustancial de las circunstancias para proceder a tal modificación valorando al efecto  el interés de la menor de edad que podría verse afectada en su estabilidad.

El padre recurre en casación  sobre la base de entender que la resolución de la Audiencia Provincial infringía el artículo 92 del Código civil esgrimiendo doctrina jurisprudencial que entiende que para acordar la custodia compartida no es necesario que el cambio sea sustancial, pues el simple cambio de orientación jurisprudencial y de la regulación legal puede entenderse como alteración sustancial de las circunstancias. Solicitaba, por tanto, que fuera casada la sentencia y se dictase otra en la que se declarara la custodia compartida en los términos interesados en la demanda o, subsidiariamente,  aun estableciéndose pensión alimenticia, la misma quedase reducida en  la suma de 200 euros.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación y, tras admitir la doctrina jurisprudencial alegada en interés casacional  y manifestar que la custodia compartida no es un régimen excepcional, sino el normal o deseable, desestima el recurso sobre el siguiente razonamiento:

«La guarda y custodia compartida o conjunta constituye un régimen que pretende superar en beneficio del menor la desigualdad de los progenitores que, manteniendo por igual la patria potestad, sin embargo se ven privados de la custodia, que se atribuye en exclusiva a uno de ellos con el normal establecimiento de un régimen de visitas a favor del otro. Lógicamente el progenitor que la solicita ha de proponer un plan de ejercicio que no sólo sea beneficioso para el menor sino que además lo sea en mayor medida que la custodia individual.

En el caso presente lo propuesto en la demanda no puede ser considerado como una custodia compartida, aunque dicha denominación haya sido otorgada por las sentencias dictadas por el Juzgado y la Audiencia, sino que ha de estimarse como una ampliación del régimen de visitas a favor del padre. Lo vinculante, como integrado en el concepto de cosa juzgada material (artículo 222 LEC), no es la denominación del régimen (en este caso «custodia compartida») sino el concreto alcance de lo resuelto acerca de la custodia y la forma en que se ha de llevar a cabo. De ahí que no puede argüirse con éxito que, declarada la custodia compartida, habría de entenderse acordado en todo caso dicho régimen con adopción de las medidas oportunas y adecuadas para una custodia conjunta, sino que se ha de atender al beneficio del menor según lo acordado.

En este sentido lo propuesto por la demanda puede afectar sin duda negativamente a la estabilidad de la menor Inmaculada que, en una semana, pernoctaría dos días alternos en el domicilio de cada uno de los progenitores, lo que sin duda llevó a la sentencia impugnada a decidir que lo mejor para dicha menor era continuar por ahora con el régimen establecido en el convenio que supone un amplio régimen de visitas.

Esta sala, abordando una situación similar a la ahora planteada, ha dicho en reciente sentencia de 3 mayo 2016  lo siguiente: «Si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto de pernocta de dos días intersemanales con el padre, no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio. Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana».

5.- En la Sentencia del Tribunal Supremo núm.  48/2017 de 26 de enero del 2017 (Ponente: Sr. Seijas Quintana), en proceso de divorcio contencioso, se solicitaba por el padre la custodia compartida respecto de las tres hijas menores del matrimonio y ello sobre la base de distribuirse las mismas durante  la semana lectiva entre los padres.  Los martes y jueves le correspondería a un progenitor, y los lunes y miércoles, al otro. Los fines de semana los disfrutarían los padres de forma alterna y los periodos vacacionales se repartirían por mitad el tiempo con sus hijas. Tanto el juzgado como la Audiencia Provincial acordaron atribuir la custodia a la madre, básicamente, por ser ésta la cuidadora principal de referencia de las hijas y por no existir buenas relaciones entre los padres. No obstante, se establece un régimen de visitas amplio en el que la única diferencia en relación al sistema propuesto es que se concede una pernocta en día intersemanal lectivo (miércoles). Anudado a ello, se atribuye el uso de la vivienda a la madre y se acuerda una pensión de alimentos a cargo del padre de 900 euros.

 El padre recurre en casación dicha decisión y, sin citar precepto infringido, considerando que las razones que esgrimía la Audiencia Provincial no constituían fundamento suficiente para denegar la custodia compartida interesada estando como estaba acreditado que ambos progenitores están capacitados para ostentarla; que las menores mantienen vínculos con uno y otro; la proximidad del domicilio, el trabajo del padre y que las relaciones entre ambos progenitores no impiden el dialogo.

El Tribunal Supremo, tras reconocer que la Audiencia Provincial se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida en torno a la custodia compartida no siendo en principio las malas relaciones un impedimento para la custodia compartida, no obstante ello, y al margen que a nivel formal en el recurso no  se había citado precepto infringido lo que sería causa de inadmisión, rechaza el motivo de casación por lo siguiente:

«El recurso, sin embargo no puede ser admitido por una doble razón procesal y sustantiva. […]

En segundo lugar, porque, frente el hecho acreditado de que la madre es la progenitora principal de referencia, lo que la parte ahora recurrente propuso inicialmente no es lo que sostuvo después en razón a una nueva jornada laboral con cambio de turno. Lo que pretendía era pasar con las menores los miércoles y los jueves, además de los fines de semana alternos y periodos correspondientes de vacaciones de navidad, semana santa y verano, repartidas por mitad y, como dice la sentencia de 3 de mayo de 2016 , «...Si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto de pernocta de dos días intersemanales con el padre, no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio»

Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.

En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella».

6.- En la Sentencia del  Tribunal Supremo núm.  413/2017 de 27 de junio del 2017 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) se vuelve a plantear el mismo problema conceptual que se presenta en las resoluciones anteriores. En proceso de modificación de medidas el padre solicita una custodia compartida respecto de sus dos hijas menores de edad solicitando como manera de llevarla a cabo la distribución de las pequeñas entre los padres durante la semana lectiva, fines de semana alternos y vacaciones por mitad. En realidad, lo que peticionaba es pernoctar y ocuparse de las dos hijas durante los dos días de visitas intersemanales que venían  establecidas en el régimen de visitas acordado en el convenio regulador de divorcio firmado dos años antes lo que, indudablemente, al entender que se estaba ante un supuesto de custodia compartida, afectaba a la medida de atribución del uso de la vivienda (que pedía que fuera atribuido a los padres por turnos rotatorios de dos años, todo ello, hasta la liquidación de la vivienda ganancial) y los alimentos (solicitando su no devengo y su sustitución por la apertura de una cuenta común donde ambos padres ingresarían al 50% los gastos escolares de las hijas).

En este caso, el Juzgado de primera instancia acordó la custodia compartida en los términos solicitados por el padre dejando no obstante vigente la pensión de alimentos y la medida de atribución del uso de la vivienda familiar establecidas en el convenio de divorcio. Se argumentaba que concurrían todos los requisitos para la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, de acuerdo con el informe psicosocial unido a las actuaciones y los deseos manifestados por las menores, que habían expresado querer pasar más tiempo con el padre. Recurrida en apelación la anterior resolución por ambos padres, la Audiencia Provincial de Madrid estima el formulado por la madre por entender que no se había producido una alteración sustancial de las circunstancias desestimando la demanda de modificación de medidas y confirmando en todos los aspectos el régimen de custodia monoparental establecido en el convenio de divorcio que se pretendía modificar.

El padre recurre en casación la decisión de la Audiencia Provincial planteando tres motivos de recurso. En el principal, bajo vulneración del artículo 92 del CC y de la doctrina jurisprudencial establecida en materia de custodia compartida,  consideraba  que resultaba procedente un régimen de guarda y custodia compartida de acuerdo con el deseo que han manifestado las niñas y porque resultaba aconsejable, según el informe psicosocial practicado. Los otros dos motivos estaban supeditados al primero pues se referían al uso de la vivienda y alimentos bajo un régimen de guarda y custodia compartida.

El Tribunal Supremo, tras admitir la bondad del régimen de custodia compartida y la posibilidad de modificar el convenio regulador sin que la alteración de las circunstancias deba ser sustancial, bastando para ello el transcurso del tiempo y las nuevas necesidades de las menores, no obstante ello, considera correcta la decisión de la Audiencia Provincial sobre la siguiente argumentación que no hace sino que recoger la doctrina jurisprudencial que anteriormente he mencionado:

[..] Lo dicho justifica en principio que pueda pretenderse una modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos, porque el escenario contemplado en su día en el convenio regulador se ha modificado de forma relevante. Ocurre, sin embargo, que el cambio propuesto en la demanda ni se ha justificado, ni puede ser considerado como una custodia compartida, aunque dicha denominación haya sido otorgada en la sentencia dictada por el Juzgado (consentida en este aspecto por la parte ahora recurrente), sino como una ampliación del régimen de visitas a favor del padre.

Como sucede en el caso resuelto por las sentencias 283/2016, de 3 de mayo y 48/2017, de 26 de enero: si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto con el padre: «no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio. Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.»

En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo de articular aquella»

Vemos pues que, nuestro Tribunal Supremo, ha rechazado en distintas ocasiones que sea un supuesto de custodia compartida distribuirse por días de la semana a los menores entre sus progenitores. Dicho criterio lo creo erróneo (-y en cierta forma podría verse superado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 30/2019 de 17 de enero del 2019-), dado que a mi particular criterio tal modelo sí que responde, a diferencia del que nos ocupa en el que aparece una clara distribución de roles entre los padres,  a un ejercicio de corresponsabilidad parental; cuestión distinta es que resulte objetivamente perjudicial para los hijos en la medida que los obliga a realizar multitud de desplazamientos durante la semana regular lectiva, lo que pudiera afectar seriamente a su estabilidad emocional o a su rutina de vida diaria.

Para concluir, habrá que decir que aunque no existe legalmente establecido un modelo de custodia compartida, ni una forma concreta de distribuir los tiempos de estancia con los hijos entre los progenitores. No obstante, nuestro Alto Tribunal, a base de estimar recursos de casación y las veces que  ha tenido por ello que asumir la instancia, ha venido a establecer un modelo-tipo que se repite una y otra vez en sus resoluciones, y que no es otro que el de distribuirse semanalmente y de forma alternada las estancias con los hijos, asegurándose, de esta forma, una implicación y participación activa de los progenitores en los días lectivos y en las tareas cotidianas que conllevan, lo que no es más que una manifestación de ese principio de corresponsabilidad parental que inspira este concreto régimen de custodia al tiempo que lo diferencia del que proporciona la custodia monoparental.

En concreto, el régimen de custodia compartida que se fija asumiendo la instancia por nuestro Alto Tribunal suele ser literalmente el siguiente:

En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 762/2013 de 17 de diciembre del 2013 (Ponente: Sr Arroyo Fiestas) se expresa:

«Ante la falta de un deseable "plan contradictorio" que comprenda visitas, alimentos, colegio, etc., propuesto por las partes, esta Sala ha de establecer el régimen de estancia y contactos anejo al sistema de custodia compartida, sin perjuicio de lo que las partes puedan acordar.

El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del otro.

Se señala una visita semanal con el progenitor que no los tenga bajo su cuidado, desde la salida del colegio, el miércoles, hasta las 20 horas, en que deberá retornarlo al domicilio del progenitor con quien estén conviviendo.

Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares, el padre, y los impares, la madre.»

                En las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 616/2014 de 18 de noviembre del 2014 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) y núm. 495/2013 de 19 de julio del 2013 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) –esta última por quincenas-, se expresa:

«Se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación al hijo de los litigantes, por periodos semanales durante los cuales cada progenitor atenderá directamente los alimentos cuando los tenga consigo, debiendo hacer frente por mitad a los gastos escolares ordinarios, así como los de salud que no estén cubiertos por la seguridad social o por seguro médico, siendo los gastos extraordinarios por mitad,

Uno y otro deberán cooperar en relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia de los hijos y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no prevista, como la relativa a las vacaciones navidad y fin de año en las se procurará que los niños las disfruten de forma alternativa con uno y con otro progenitor. Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con este régimen se resolverá judicialmente. »

En las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 753/2015 de 30 de diciembre del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) y núm. 390/2015 de 26 de junio del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) se expresa:

«Se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación al hijo de los litigantes, y que, a falta de lo que las partes puedan decidir al respecto, se establece que sea por periodos semanales desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la entrada en el centro educativo (a las 12 en ambos casos si fuera festivo). Será tarea del progenitor al que corresponda la semana de estancia con la menor recogerla del colegio o de la casa del otro progenitor y la llevará al colegio o la casa al terminar la estancia.

En Semana Santa el menor estará con el progenitor a quien le corresponda estar con él hasta el miércoles a las 18 horas, en que pasará a estar con el otro hasta el domingo de resurrección.

En verano se repartirán los periodos vacacionales por mitad, eligiendo el padre dichos periodos en los años pares y la madre los impares.

En Navidad, Onesimo estará con el padre los años pares la primera mitad que va desde el comienzo de las vacaciones escolares oficiales, hasta las 18 horas del 31 de diciembre, en que pasará a estar con su madre hasta el día de reintegro al centro escolar.

Uno y otro deberán cooperar en relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia del hijo y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no prevista, siendo responsabilidad de ambos colaborar con el otro ante cualquier contingencia, como enfermedad, asistencia sanitaria, etc.

Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con este régimen se resolverá judicialmente.»

En las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 576/2014 de 22 de octubre del 2014 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas); núm. 96/2015 de 16 de febrero del 2015 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas); núm. 571/2015 de 14 de octubre del 2015 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas); núm. 585/2015 de 21 de octubre del 2015 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas); núm. 658/2015 de 17 de noviembre del 2015  (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas); núm. 251/2016 de 13 de abril del 2016 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas); núm. 133/2016 de 4 de marzo del 2016 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas); núm. 138/2016 de 9 de marzo del 2016 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas); núm. 369/2016 de 3 de junio del 2016 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas); núm. 545/2016 de 16 de septiembre del 2016 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas) se expresa:

«El reparto del tiempo se hará, en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo entendimiento entre los progenitores.

A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostenta la custodia dejará a la menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.

Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega de la niña la dejará en el domicilio del otro.

Los períodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años pares el padre y los impares la madre.»

En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 33/2016 de 4 de febrero del 2016 (Ponente: Seijas Quintana), sin embargo, se hace el reparto por quincenas, de la siguiente forma:

«Se acuerda el sistema de guarda y custodia compartida en relación a la hija de los litigantes, y que, a falta de lo que las partes puedan decidir al respecto, se establece que sea por periodos de quince días desde el lunes a la salida del colegio, haciéndose ya cargo esa quincena el otro progenitor. Si fuese festivo el lunes, el progenitor que ha de hacer la entrega de la hija, la dejará en el domicilio del otro.

Se señala una visita entre semana, los miércoles, a favor de quien no tenga la custodia, desde la salida del colegio hasta las 20 horas, que deberá reintegrarla al domicilio del guardador.

En Semana Santa la menor estará con el progenitor a quien le corresponda estar con ella hasta el miércoles a las 18 horas, en que pasará a estar con el otro hasta el domingo de resurrección.

Se mantiene el resto de días festivos y vacaciones como se acuerda en la sentencia del Juzgado.

Uno y otro deberán cooperar en relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia del hijo y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no prevista, siendo responsabilidad de ambos colaborar con el otro ante cualquier contingencia, como enfermedad, asistencia sanitaria, etc.

Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con este régimen se resolverá judicialmente.»

 Expuesto todo lo anterior, y aunque mi respuesta ya la conocen, dejo la pregunta en el aire para que ustedes mismos se la contesten:  ¿consideran que es un modelo de custodia compartida el que un padre se ocupe de los hijos durante los días lectivos de la semana, y el otro, pase a disfrutar de la estancia de los mismos durante todos los fines de semana?