LA
CUSTODIA COMPARTIDA Y UN REPARTO DESIGUAL DE LOS TIEMPOS DE CUSTODIA CON LOS
HIJOS MENORES DE EDAD
Agustín Cañete Quesada
Abogado
SUMARIO: I.- QUID DE LA CUESTION: ¿CUSTODIA COMPARTIDA ENTRE LOS
PADRES O CUSTODIA MONOPARENTAL CON UN REGIMEN AMPLIO DE VISITAS?.- II.-
LOS ANTECEDENTES Y EL OBJETO DE LA
CONTROVERSIA.- III.- RESOLUCION DEL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA:
ESTABLECIMIENTO DE UNA CUSTODIA COMPARTIDA CON NOTABLE DESPROPROCION DE LOS
TIEMPOS DE ESTANCIA DE LOS HIJOS CON LOS PROGENITORES.- IV.- RESOLUCION DE
SEGUNDA INSTANCIA: «SOLUCION DEL DESAGUISADO».- V.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR
INFRACCION PROCESAL Y CASACIÓN.- FALLO
ESTIMATORIO DEL TRIBUNAL SUPREMO: «El sistema de custodia compartida no
conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más
equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de
los progenitores.».- VI.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-
I.- QUID DE LA CUESTION: ¿CUSTODIA COMPARTIDA ENTRE LOS PADRES O CUSTODIA
MONOPARENTAL CON UN REGIMEN AMPLIO DE VISITAS?.-
Tengo que reconocer que la
reciente Sentencia núm. 630/2018 de fecha 13 de noviembre del 2018 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas) dictada por la
Sala Primera del Tribunal Supremo me ha sorprendido enormemente en la medida
que, ante la ausencia de una definición legal de custodia compartida a la que
acogernos, el concepto se difumina de tal forma que lo hace inidentificable.
En definitiva, si tenemos en cuenta
los antecedentes del caso, la resolución
ofrece una respuesta a una interrogante como es la de si se puede denominar custodia compartida a aquél régimen de guarda en
el que los hijos pasan en compañía de la madre todos los días lectivos de la
semana y el padre tan solo los fines de semana, repartiéndose el resto del
tiempo, es decir, los periodos
vacacionales o no lectivos de los hijos,
por mitad entre ambos progenitores.
Nuestro
Tribunal Supremo ha entendido que dicha manera de distribuirse la
responsabilidad parental entre los padres responde al modelo de custodia
compartida y el único argumento que encuentro en dicha resolución y se nos
ofrece para mantener tamaña afirmación es el de que «el sistema de custodia compartida no
conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más
equitativo posible y atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de
los progenitores».
A través de
las siguientes líneas pretendo hacer una crítica a esta reciente Sentencia del
Tribunal Supremo que, desde mi punto de vista, no solo hace que el concepto de
custodia compartida pase a ser ininteligible para el jurista –salvo que a todo
lo llamemos de esta forma a partir de ahora bajo esquiva de medidas que en
interés del menor resultan inherentes a la custodia monoparental como pudiera
ser la de atribución del uso de la vivienda familiar ex artículo 96-1 del CC-,
es que también la interpretación que se hace en la resolución objeto de
comentario es manifiestamente contradictoria
con la doctrina jurisprudencial que el propio Alto Tribunal tiene establecida
en torno a esta concreta problemática (vid. SSTS 04/03/2016, 03/05/2016,
12/09/2016, 20/09/2016, 26/01/2017 y 27/06/2017 entre otras), es decir, la de
la distribución de los tiempos de custodia entre los progenitores, y que
delimita en cierta forma, tal y como después veremos, la frontera existente
entre lo que se debe entender por custodia compartida en contraposición con un
sistema de custodia monoparental con un régimen de visitas amplio para uno de
los dos progenitores.
Siguiendo
la literalidad de la Sentencia núm. 630/2018 de fecha 13 de
noviembre del 2018 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas) el
asunto:
[..] «trae causa de una demanda de divorcio promovida por el esposo en
la que solicitaba la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida
para las dos hijas menores, de forma que
los días lectivos vivirían con la madre y con el padre los fines de semana, encargándose
los progenitores de los gastos de sus hijas durante los periodos de
convivencia, y con atribución al padre del domicilio familiar. Frente a
éste régimen de custodia, por la esposa en el escrito de contestación a la
demanda solicitó la guarda y custodia exclusiva de las dos hijas menores, y el
establecimiento de una pensión alimenticia con cargo al padre por importe de
450 mensuales, en total para las dos hijas, con atribución del uso de la
vivienda familiar a la madre y a las dos hijas.»
No
obstante, considero de interés dejar sentado el objeto de la controversia y las
posiciones encontradas de ambos progenitores en los autos principales del
divorcio, cuestión que entiendo que la resume de una forma más concreta la resolución
objeto de la casación, es decir, la Sentencia de fecha 21 de abril del 2017 dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Granada (Ponente: Sr. Mascaro Lazcano), y lo hace, aunque en
la resolución del Tribunal Supremo nada se exprese al respecto, de la siguiente
manera:
«Se formula la demanda contenciosa de divorcio por el consorte-padre.
El matrimonio se contrajo el 27-07-2002, siendo fruto del mismo las hijas
Agustina nacida el XX-XX-2006 y Eugenia el XX-XX-2011. La demanda solicita lo que él llama o considera una guarda y custodia
compartida pidiendo que las menores convivan con la madre durante todos los
días lectivos del año y con el padre todos los fines de semana, desde el
viernes al salir del Colegio hasta las 20 horas del domingo con ampliación en
las coincidencia con puentes o festivos. Un medio de las vacaciones con cada
progenitor. El uso de la vivienda familiar para las hijas y el padre,
pidiendo el pago de 90€ en concepto de alimentos para cada una y al 50% los
gastos extraordinarios. El trabaja en Meritel Comunicaciones S.L. ganando
como oficial de tercera en torno a 1.800€ brutos. Ella en Eulen S.A. manifiesta
ganar la mitad aproximadamente. El alega la tenencia de diversas deudas, desde
la hipoteca del domicilio conyugal, hasta otro crédito de tal naturaleza para
reformar de una vivienda rural. También interesa la mitad de vacaciones con
cada uno, regula las fiestas de comunión y cumpleaños, pretende no pagar alimentos, sino que cada uno
mantenga a los hijos cuando los tenga, así como el pago por mitad de los
créditos hipotecarios, cuestión que no puede ser constitutiva de medida
definitiva en proceso de esta naturaleza.
Ella contesta la demanda alegando que el padre solicita la guarda y custodia
compartida para no pagar pensiones alimenticias. Que en realidad es ella quien
paga casi la totalidad de los gastos de sus hijas, pues 90 € mensuales para
cada una, no le da para nada. Pide para
si la guarda y custodia, así como el uso de la vivienda familiar para ellas y
su madre, proponiendo un régimen de comunicación y visitas razonables y que
viene siendo el usual, o sea para el padre los fines de semana alternos desde
la salida del colegio hasta las 20 horas del domingo, de las vacaciones de
navidad, Verano y Navidad, una semana Santa con el padre y otra con la madre,
correspondiendo a la madre los años impares y al padre los pares. Pide 450€
mensuales de pensión por hija y la mitad de los gastos extraordinarios se
sufragaran por cada progenitor.»
Ceñida
la cuestión en dichos términos, que son los que son, no los que el Tribunal
Supremo quiera que sean, ya adelanto que a mi criterio particular las medidas
familiares propuestas por el padre no se corresponden con lo que, usualmente y
ante la indefinición legal, conocemos
por modelo de «custodia compartida, conjunta o alternada», y esa opinión la
razono, ya no tanto en la notable desproporción de los tiempos de custodia de
los progenitores interesados con respecto de sus dos hijas pequeñas (en este caso, según los cálculos que hizo la
madre y que corroboró la Audiencia Provincial: un 72 % del tiempo para la madre
y un 28% para el padre) sino, principal o fundamentalmente, porque la solución
propuesta parte de una completa ausencia
de implicación de la figura paterna en todo lo relativo al bregar y quehacer diario
con las pequeñas durante la semana lectiva, en particular, de todo lo que tiene
que ver con su educación que, debo entender que, por motivos de horario laboral
del padre, dado que otros no se citan, se pretende delegar completamente en la
madre constituyéndose la misma en su principal figura de referencia lo que, desde luego, no puede ni debe ser considerado un ejemplo de
corresponsabilidad parental y de ahí mi crítica a la resolución dictada por el
Alto Tribunal en el presente caso.
Evidentemente,
el que estemos o no ante un supuesto de custodia compartida, o en su caso, ante
un supuesto de custodia monoparental con un amplio régimen de visitas para el
padre, tiene una trascendencia jurídica
importante en relación con otras medidas inherentes a tales tipos de custodia como lo son la atribución del uso de la vivienda
familiar y la pensión de alimentos de los hijos que -en su caso- pudiera
resultar debida por un progenitor al otro en razón del tipo de custodia
existente sobre los hijos menores de edad.
III.- RESOLUCION DEL JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA: ESTABLECIMIENTO DE UNA CUSTODIA COMPARTIDA CON NOTABLE DESPROPROCION
DE LOS TIEMPOS DE ESTANCIA DE LOS HIJOS CON LOS PROGENITORES.-
Por el
juzgador de primera instancia resolvió la cuestión dictando sentencia de
divorcio con fecha 11 de febrero del 2016 –la demanda se presentó el 3 de marzo
del 2014- y, por lo que aquí nos interesa, estableciendo
un régimen de guarda y custodia compartida de forma que los días lectivos de la
semana las dos hijas estén en compañía de la madre y los fines de semana con el
padre, distribuyéndose los períodos vacacionales por mitad entre ambos
progenitores, con atribución del derecho de uso de la vivienda familiar al
esposo con quien convivirán las menores en los tiempos que le correspondiesen y
debiendo pagar el padre a la madre, en concepto de pensión de alimentos, la
suma de 90 euros por hija, es decir, en total 180 euros mensuales.
En definitiva,
y según se deduce del contenido de la resolución dictada por el Tribunal
Supremo, el juez de instancia se limitó
a ratificar las medidas que estaban vigentes y que previamente, en auto de
medidas previas de fecha 4 de febrero del 2014, ya había acordado, al
parecer, según se expresa por nuestro Alto Tribunal, por un acuerdo de los
padres alcanzado en dicha sede previa a la interposición de la demanda de
divorcio.
Dicho acuerdo
de reparto de tiempos con las hijas, que en todo caso tendría naturaleza
meramente provisional, encuentra su explicación en dos hechos que el Tribunal
Supremo implícitamente refiere en la sentencia dictada como son: a) el que el
padre no se podía ocupar de las hijas durante los días lectivos de la semana
por motivos laborales y b) así como la madre tampoco podía disfrutar
personalmente de las pequeñas durante
los fines de semana alternos que le correspondiesen dado su trabajo en un bar.
En ese contexto, se explica el acuerdo alcanzado entre los padres, o más en
concreto, el que el padre pudiera disfrutar de la compañía de las hijas durante
todos los fines de semana y no tan solo los alternos –ante la imposibilidad de
la madre-; circunstancia ésta a la que, al parecer, ya se habían acostumbrado las
dos hijas desde el auto de medidas previas y que, según se expresa, no era de
su desagrado.
IV.- RESOLUCION DE SEGUNDA INSTANCIA:
«SOLUCION DEL DESAGUISADO».-
Recurrida
en apelación la anterior resolución por parte de la esposa, la Sección Quintade la Audiencia Provincial de Granada dictó Sentencia con fecha 21 de abril del 2017 estimando el referido recurso y acordando
que la custodia de las dos hijas se
atribuyese a la madre así como el uso de la vivienda familiar. Se fijaba un
régimen de visitas para el padre consistente en tener consigo a las menores los
fines de semana alternos desde la salida del centro educativo hasta las 20
horas del domingo así como se procedía a repartir por mitad las vacaciones de Navidad, Verano y Semana
Santa de las hija; y estableciéndose, por último, a cargo del padre, e devengo
de una pensión de alimentos de 350 euros
mensuales para cada hija, en total 700 euros, a pagar a la madre desde la presentación
de la demanda.
La Audiencia Provincial de
Granada motivó su decisión de la forma siguiente:
«El recurso de la madre se contrae a:
1º Violación del art. 10.1 de la Constitución Española y de la Ley
Orgánica 8/2015 de 22 de Julio de Protección Jurídica del menor. No fueron
oídas las menores a pesar de su edad, en cuanto al régimen de comunicación con
sus padres. Se establece que todos los días lectivos de la semana estarán con
la madre y todos los fines de semana con el padre. Recordamos el art. 459 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, pero que en
definitiva nos encontramos ante disposiciones de orden público o necesario, de
"ius cogens" y este Tribunal no está sujeto a las peticiones de las
partes, sino al supremo interés de los menores y, pretende resolver el desaguisado que se nos plantea.
2º No se practicó la prueba admitida para averiguar si el padre tenía
más ingresos. Ello debió plantearse al amparo
del art. 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues desconocemos la
inimputabilidad en la no práctica, por la parte.
3 º Falta de notificación
(-entiendo que se quiso decir “motivación”) de la sentencia, resultando y, en
ello lleva razón que al final la madre tiene atribuido el 72% del tiempo de
comunicación con las menores y, el padre el 28% pero en el tiempo de la madre
debe incluirse el escolar.
4º Indebida aplicación del art. 96 del Código Civil se atribuye la
vivienda al padre, pero es cuando las hijas están en la escuela. Ella ingresa por su trabajo, en torno a 800
€ mensuales. Él el doble. Ello se tendrá en cuenta para fijar las pensiones
de alimentos. En todo caso, concediendo a la madre la guarda y custodia, por
imperativo de lo dispuesto en el art. 96-1 del C. Civil corresponde el uso a
las descendientes y progenitor bajo cuya custodia quedan. Pide se declare nulidad de actuaciones con
devolución al Juzgado para practicar las pruebas no llevadas a cabo, que se
contraerían al examen de las menores y a la averiguación de las totales rentas
del padre. A ello ya hemos hecho referencia. La demanda se interpuso con fecha
3 de marzo de 2014 (principio del "perpetuatio iurisdiccionis"). Las
hijas habían nacido el XX-XX-2006 y XX-XX-2011.»
Ciertamente, la motivación de la resolución
es más que mejorable, incluso diría que a los magistrados granadinos se les ha
de pedir un mínimo de claridad en las sentencias que dictan a los justiciables
y la dictada no es ni puede tomarse como un ejemplo de claridad expositiva.
Ahora bien, desde mi particular modo de ver las cosas, ello no significa --como
después considerará nuestro Tribunal Supremo al casar y anular dicha resolución
para regresar a las medidas dictadas por el juez de instancia con alguna que
otra modificación-- que dicha Sentencia carezca de forma absoluta o total de
motivación o razonamiento puesto que el
problema de fondo planteado y que subyace de la controversia creada en el
proceso judicial, no deja de ser meramente «conceptual» y parte del
«desaguisado» -así se califica por la Audiencia Provincial- que provoca la propia resolución dictada por
el juez de instancia al considerar que el régimen de custodia establecido en su
resolución se corresponde con lo que debemos de entender por «custodia
compartida» cuando en realidad, no deja de ser más que un régimen de custodia
monoparental en el que se han ampliado las visitas del padre a todos los fines
de semana.
Dicho error de
concepto lo vicia absolutamente todo, puesto que el juez de instancia no aplica,
como debería haber hecho -por imperativo legal-, el párrafo primero del
artículo 96 del Código Civil, atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda
familiar a la esposa custodia e hijas que quedan en su compañía; y no solo es
eso, es que acuerda atribuir, sin base legal ni fáctica que lo ampare, el uso
de tal vivienda común del matrimonio al esposo, todo ello, además, de manera
indefinida en el tiempo, lo que ni tan siquiera es factible desde el punto de
vista legal en los casos de custodia compartida siguiendo la doctrina jurisprudencial
sentada al efecto por nuestro Tribunal Supremo. Del mismo modo establece a
cargo del cónyuge no custodio una obligación alimenticia excesivamente escasa
que circunscribe en la cantidad de 90
euros al mes por hija (180 euros mensuales), vulnerando con ello el principio
de proporcionalidad que deben guardar las pensiones en relación a las
necesidades de los hijos y los medios económicos de los padres.
Desde el anterior error conceptual se
explica el fallo, es decir, que la sala granadina atribuya la guarda y custodia
de las dos hijas menores a la madre, así como el uso de la vivienda familiar ex
artículo 96 del Código Civil y considere que la pensión a abonar por el padre debía
elevarse a la cantidad de 700 euros al
mes.
En realidad,
si uno lee con detenimiento los fallos del juez de primera instancia y el de la
Audiencia Provincial de Granada, las medidas dictadas en beneficio de las dos
pequeñas, difieren en lo siguiente:
En primer
lugar, la Audiencia Provincial llama a
las cosas por su nombre y estando ante un ejemplo de custodia monoparental
atribuye la misma a la esposa-madre por ser ésta la que se ocupa regularmente
de las pequeñas durante los periodos lectivos de las mismas con todo aquello
que conlleva tal circunstancia. Aunque no se ofrezca una motivación
suficiente, o la misma sea extremadamente pobre, tal problema conceptual
subyace, y tan ello es así, que la propia Audiencia Provincial, en relación al régimen
de custodia propuesto por el padre en su demanda, se cuestiona abiertamente tal
error concepto, al referir expresamente que responde a «lo que
él llama o considera una guarda y custodia compartida»
En segundo
lugar, es cierto que se modifica el
régimen de comunicación del padre con sus hijas sin explicar el motivo de esa
decisión desde la perspectiva del interés de las menores, que no es un interés
general, sino particularizado, es decir, que habría de valorarse y motivarse conforme
al caso concreto y circunstancias trasladadas. Ahora bien, dicha
modificación se circunscribe, única y exclusivamente, a las estancias de fines
de semana que no se correspondan con los periodos vacacionales de las hijas
menores, que pasan a disfrutarse ahora de forma alterna por ambos padres –como
suele ser lo habitual y razonable en un régimen de custodia exclusiva-, cuando
desde el dictado del auto de medidas provisionales las venía disfrutando tan
solo el padre de las menores -todos ellos-, y ello en base a un acuerdo
alcanzado en dicha sede provisional y por razones laborales de la madre que no
se sabe, porque nada se razona, si habían sido superadas o no.
En tercer lugar,
se modifica la medida de atribución del
uso de la vivienda familiar dado que, volviendo al elemento conceptual, estando
ante un supuesto de custodia exclusiva y no existiendo acuerdo en este extremo dado
que la madre solicitó en su demanda la atribución del referido uso, por
imperativo legal (artículo 96-1 del CC), y también por ser dicha medida un
manifestación del principio del interés del menor de edad, dicho uso de la vivienda y ajuar doméstico se debe
atribuir a la madre y a las hijas que quedan bajo su custodia o compañía sin
que quepan otro tipo de opciones. Y es que, efectivamente, estando ante un
supuesto de custodia exclusiva es debido u obligado para los jueces de familia aplicar
en defecto de acuerdo tal medida o regla rigorista, y ello, además, sin
posibilidad de limitar temporalmente dicha medida que funcionará mientras las
hijas sigan siendo menores de edad y se mantenga el régimen de custodia
monoparental.
En cuarto y
último lugar, se modifica la cuantía
debida por el padre en concepto de alimentos dado que valorando los datos
económicos de ambos padres (Ella ingresa
por su trabajo, en torno a 800 € mensuales. Él el doble.) y las necesidades
habituales de las dos hijas en base a su corta edad, de conformidad con el
principio de proporcionalidad, se entiende por la Sala más correcto establecer
una pensión de 700 euros al mes, en vez de la
que había establecido el juez de instancia en la suma de 180 euros.
Es cierto que la Audiencia Provincial se equivoca al establecer el carácter
retroactivo de ese incremento de los alimentos a la fecha de la demanda, no
teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial existente que nos marca que
dicho pronunciamiento solo es posible cuando se establece por primera vez las pensiones, y en este
caso, dicha pensión ya venía establecida en el auto de medidas provisionales y
en la sentencia de primera instancia objeto del recurso.
V.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION
PROCESAL Y CASACIÓN.- FALLO ESTIMATORIO
DEL TRIBUNAL SUPREMO: «El sistema de custodia compartida no conlleva un reparto
igualitario de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y
atemperado con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.».-
La resolución
dictada por la Audiencia Provincial es recurrida ante el Tribunal Supremo por
el padre, esgrimiendo, en síntesis, lo siguiente:
A.- En primer lugar, formula recurso
extraordinario por infracción procesal, alegando que la sentencia dictada por
la Audiencia Provincial carece de motivación dado que, a su criterio, no
expresa las razones por las cuales se ha modificado la resolución del juez de
primera instancia. Se alega desconocer las mismas y provocarle dicha
circunstancia indefensión dado que no se puede reaccionar frente a lo que se
desconoce.
Dicho recurso
es estimado por nuestro Tribunal Supremo que expresa, sucintamente, lo
siguiente:
«Se estima el motivo.
En la sentencia recurrida no
concurre un déficit de motivación sino una ausencia total de motivación.
El recurrente y esta sala
desconocen los argumentos que llevaron a la sala de apelación para cambiar la
custodia compartida por la custodia por la madre. Todo ello tendrá una
respuesta por esta sala en sede de casación (art. 218 LEC).»
Ya me he
pronunciado antes, pero no puedo compartir tal aseveración.
La resolución
de la Audiencia Provincial no adolece de una ausencia total de motivación
puesto que, acertada o erradamente, se
reduce la problemática suscitada a un elemento meramente conceptual al estimar
los magistrados granadinos que el régimen de custodia establecido por el juez
de instancia no se corresponde con lo que debemos entender por custodia
compartida. Por lo tanto, a mi particular criterio, el recurso no debió ser
estimado en cuanto a este particular se refiere.
B.- En segundo lugar, formula recurso de
casación, esgrimiendo cinco motivos de recurso en aras a solicitar que se
confirmen las medidas familiares establecidas por el juzgado de primera
instancia:
B-1.- Los dos primeros, sobre la base conceptual que lo que había
establecido el juzgador de instancia era un régimen de custodia compartida
–ello es importante remarcarlo-, el padre solicita la revocación de la
sentencia dictada por la Audiencia Provincial bajo mantenimiento de las medidas
acordadas por el juzgador de instancia, al no constar en las actuaciones causa alguna
que justificase el no establecimiento de una custodia compartida siendo, además, el
informe psico-social obrante en los autos favorable al régimen de custodia
acordado por el juez de instancia recalcando el valor que tales informes tienen
en la resolución de este tipo de problemáticas e indicando doctrina
jurisprudencial en la que así se señala, por lo que entiende que la sentencia
recurrida vulnera el artículo 92 del Código Civil al no existir causa obstativa
a este tipo de custodia, que no es una excepción, sino que debe considerarse el
régimen «normal» y «deseable», siguiendo la doctrina jurisprudencial del Alto Tribunal en
materia de custodia compartida que se cita. (vid. SSTS nº 172/2016 de 17/03/2016,
nº 571/2015 de 14/10/2015 y nº 257/2013 de 29/04/2013)
El Tribunal
Supremo estima ambos motivos, expresando lo siguiente:
«Se estiman los dos motivos.
Como dijimos la falta de
motivación de la sentencia recurrida nos impide conocer la razón por la cual el
tribunal de apelación rechazó el régimen de custodia compartida establecido por
el juzgado.
En el auto de medidas provisionales ya se hizo constar que por las
jornadas laborales de cada cónyuge, se establecía que con la madre
permanecerían de lunes a viernes hasta las 14 h y todos los fines de semana con
el padre, dado que el padre durante la semana terminaba de trabajar tarde y la
madre tenía ocupados los fines de semana en un bar.
Este era el sistema que los padres habían acordado de facto y
que el auto de medidas ratificó.
En el informe psicosocial consta que este sistema tenía un
desenvolvimiento favorable y que no disgustaba a las menores.
También en el informe consta que se oyó a la hija mayor y que ambos
progenitores tienen competencias adecuadas para la educación.
La madre impugna este sistema de custodia compartida, al entender que
no puede perjudicarse el interés de las menores para beneficiar el interés
paterno. Que con el sistema se privaba a la madre de disfrutar de al menos un
fin de semana con las hijas.
La madre también alega que el padre le impidió participar de la fiesta
de comunión de la hija mayor, hecho, que de ser cierto, entiende esta sala que
sería altamente reprobable e indicativo de una manifiesta incapacidad para
compartir decisiones por parte del que provocó la decisión, hecho que de ser
verdadero y repetirse podría aconsejar un cambio de medidas, en el futuro.
Tras estas consideraciones, debemos
declarar que es doctrina jurisprudencial que el sistema de custodia compartida,
lejos de ser excepcional es el que más favorece el contacto de los menores con
sus progenitores y el que más protege el interés de los menores (sentencias
1638/2016, de 13 de abril, y 257/2013, de 29 de abril).
El sistema de custodia
compartida no conlleva un reparto igualitario de tiempos sino que pretende un
reparto lo más equitativo posible y atemperado con la diversidad de las
jornadas laborales de los progenitores.
A la vista de ello debemos
estimar este motivo de recurso, dejando sin efecto la custodia por parte de la
madre y retornando al sistema de custodia compartida contenido en la sentencia
del juzgado, dado que es el que las partes convinieron, el que el informe
psicosocial propone, el que se ha venido desarrollando con razonable éxito y el
compatible con los horarios laborales de ambos progenitores, todo ello de
acuerdo con el art. 92 del C. Civil.»
Realmente, en
mi opinión, los motivos de recurso están correctamente estimados si tenemos en
cuenta lo dispuesto en el artículo 92 del Código civil complementado a través
de la doctrina jurisprudencial existente en torno a la figura de la custodia
compartida y nada tendría que objetarse a esta respuesta estimatoria de los motivos de recurso de
casación si no fuera porque el régimen
de custodia establecido por el juzgador de instancia, que es el que se pretende
volver a instaurar por el padre a través del planteamiento del recurso, no
puede llamarse «custodia compartida», aunque se haya denominado erróneamente de
esa manera en los autos judiciales, puesto que dicho sistema responde «de
facto», utilizando las mismas palabras que aparecen en la Sentencia núm. 133/2016 de fecha 4 de marzo
del 2016 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas) –a la que luego me referiré-, a «un régimen de visitas amplio para el
padre, quedando las menores bajo la custodia de la madre, con desequilibrio
amplio en los tiempos de permanencia con las dos hijas».
En ninguna de
las resoluciones del Tribunal Supremo que se citan en justificación del interés
casacional se ha avalado por nuestro
supremos magistrados que un régimen de guarda y custodia en el que un padre se
ocupe de los hijos durante todos los días lectivos de la semana, y el otro, exclusivamente
los fines de semana, responda a lo que ha de entenderse por custodia
compartida. Es por ello que, a mi juicio, no se puede entender infringida una
doctrina jurisprudencial que no se compadece con el supuesto de hecho afrontado
en este caso.
Se cita la
Sentencia núm. 172/2016 de 17/03/2016 (Ponente: Sr Arroyo Fiestas) y en la
misma se casa y anula una sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que se
decantó por la custodia materna desechando, sin causa que lo justificase y en
contra del criterio establecido por el equipo técnico –informe psicosocial-, el
régimen de custodia compartida establecido por el Juzgado de primera instancia
consistente en repartirse a los hijos entre los padres por meses alternos bajo
estancias en los domicilios respectivos. Se cita, igualmente, la Sentencia núm. 571/2015 de 14/10/2015
(Ponente: Sr. Arroyo Fiestas) y en la misma se casa y anula una sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid que, siguiendo el criterio del juzgado de
primera instancia, se decantaba por la custodia materna bajo un régimen de
visitas amplio para el padre (fines de semana alternos, dos días entre semana
sin pernocta y distribución de los periodos vacaciones por mitad), y ello,
sobre la base de entender que para acordar la custodia compartida había que
probarse sus beneficios concretos sin que hubiera razón alguna para modificar
la custodia materna que venía funcionando.
En este caso, el Tribunal Supremo, casa y anula dicha sentencia, y
asumiendo la instancia, establece un régimen de custodia compartida por
períodos semanales alternos entre los progenitores. Se cita, por último, la
conocida Sentencia núm. 257/2013 de 24/04/2013 (Ponente: Sr. Seijas Quintana)
en la que si bien se casa una sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante
por no compartirse sus razonamientos, se mantiene, no obstante, el régimen de
custodia exclusivo acordado en ambas instancias menor (entre otras cosas porque
ninguno de los padres solicitó la custodia compartida limitándose a pedir para
sí la misma). En este caso, el Tribunal Supremo, fijó expresamente doctrina jurisprudencial
en relación a los criterios que permiten acordar la custodia compartida (la
práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes
personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de
hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación
con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de
los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita
a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja
que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven) indicando, lo que
indudablemente tiene su importancia, que dicho régimen de custodia no puede ser
tenido por excepcional, sino todo lo contrario, habrá que considerarse como el
normal e incluso deseable.
Soy plenamente
consciente que aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto que
nos ocupa el recurso de casación formulado por el padre debe ser estimado al no
existir razones en el proceso judicial que desaconsejasen un régimen de
custodia compartida.
Ahora bien, el
problema no es exactamente ese.
El problema es
si ese régimen de custodia, es decir, el que se pretende autorizar en este
concreto supuesto, se corresponde o no con una custodia compartida o con lo que
debemos entender por tal. Y además, mucho me temo que nuestro Alto Tribunal
sabe perfectamente que el centro de la cuestión controvertida es esa y no otra
distinta, aunque previamente manifieste desconocer las razones del fallo de la
Audiencia Provincial, dado que sino no se explica ni se entiende la siguiente
aseveración contendida en la resolución dictada: «el sistema de custodia compartida no conlleva un reparto igualitario
de tiempos sino que pretende un reparto lo más equitativo posible y atemperado
con la diversidad de las jornadas laborales de los progenitores.»
B.2.- El tercer motivo de recurso de
casación tiende a combatir el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de
Granada consistente en retrotraer los efectos de la pensión de alimentos
establecida en la suma de 700 euros mensuales a la fecha de presentación de la
demanda de divorcio -lo que acontece
el 3 de marzo del 2014- por entender que dicho concreto pronunciamiento
infringe el artículo 148.1 del Código Civil, en relación con los artículos 147,
146 y 142, así como los artículos 91 y 106 del Código Civil, y 774.5 Ley de
Enjuiciamiento Civil, así como la doctrina jurisprudencial establecida al
efecto y que se cita (vid. SSTS 15/06/2015, 23/06/2015 y 18/11/2014)
El Tribunal
Supremo, como no podía ser de otra forma de no querer infringir su propia
doctrina jurisprudencial y dado que en el presente caso ya existían
establecidos alimentos en la primera instancia, tanto en sede de medidas previas y definitivas del
proceso de divorcio contencioso –que son los que podrían retrotraerse a ese
momento anterior, aunque en menor cuantía (90 euros por hija)-, estima el recurso manifestando lo siguiente:
«Se estima el motivo.
En la sentencia recurrida se
elevó la cantidad de alimentos y se fijaron desde la interposición de la demanda,
cuando desde el auto de medidas provisionales había fijada una cantidad
notoriamente menor.
Es doctrina de esta sala
(sentencias de 15 de junio de 2015 y 26 de marzo de 2014) que de acuerdo con
los arts. 774.5 LEC y 106 del C. Civil, las resoluciones que modifiquen los
alimentos solo son operativas desde que se dicten, por lo que la cantidad que
se fija en apelación solo es exigible desde la fecha de la sentencia de segunda
instancia, sin perjuicio de lo que esta sala resuelva sobre su cuantía como luego
diremos.»
B.3.- El cuarto motivo de recurso se alega
infracción del principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos en
aplicación de los artículos 142, 145 y 146 y 154.2 del Código Civil, ya que la
sentencia no atiende a la relación del respectivo caudal de los obligados a los
alimentos ni a la proporcionalidad que debe existir entre las necesidades
reales del alimentista y la capacidad económica del alimentante, oponiéndose
así a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita. (vid. SSTS 21/10/2015, 10/07/2015,
15/07/2015 y 02/12/2015).
A través de
este motivo se intenta combatir la cuantía de la pensión de alimentos
establecida en la suma de 700 euros mensuales (350 euros por cada hija) por la
Audiencia Provincial y que el recurrente considera desproporcionada.
El Tribunal
Supremo estima el recurso, bajo la siguiente motivación:
«Se
estima el motivo.
En la sentencia recurrida se
fijan 350 euros para cada una de las dos hijas, por alimentos, dado que la
custodia la ostentaba la madre, situación que ha cambiado.
El Juzgado fijó 90 euros por
cada hija.
Esta Sala ha de tener en cuenta
que con el sistema de custodia compartida que se ratifica, las niñas están con la
madre cuatro días y medio y con el padre dos días y medio.
La madre percibe un sueldo de
800 euros mensuales y el padre 1359 euros, junto con ello la madre trabaja los
fines de semana en un bar.
Esta sala ha de fijar los
alimentos de acuerdo con el art. 146 del C. Civil (sentencia 586/2015, de 21 de
octubre), con proporcionalidad a las necesidades de las menores, a la capacidad
económica de los progenitores y a los tiempos de estancia en casa de cada uno,
por lo que se establece la cantidad de 125 euros por cada una de las hijas.
Como hemos declarado las cantidades
fijadas en la sentencia de apelación solo eran operativas, desde esa sentencia
de segunda instancia.
Asimismo, debe añadirse a lo
expuesto, tal y como recuerda la STS 483/2017, de 20 de julio, que:
"Es también reiterada doctrina, desde la vieja sentencia de 18 de
abril de 1913, que confirma la línea jurisprudencial de las sentencias de 30 de
junio de 1885 y 26 de octubre de 1897, citadas en la de 24 de abril de 2015 y
29 de septiembre de 2016, que los alimentos no tienen efectos retroactivos, "de
suerte que no puede obligarse a devolver, ni en parte, las pensiones
percibidas, por supuesto consumidas en necesidades perentorias de la
vida".
Las cantidades que se fijan en
esta sentencia de casación solo serán operativas desde la fecha de la presente sentencia
del Tribunal Supremo.
De acuerdo con la STS 483/2017,
de 20 de julio, recuerda que:
"Es doctrina reiterada de esta sala que cada resolución desplegará
su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución
que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de
la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la
obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten,
momento en que sustituyen a las citadas anteriormente" (sentencias 3 de
octubre 2008; 26 de marzo 2014; 25 de octubre 2016), por lo que procede fijar
la extinción de la pensión alimenticia en favor del hijo mayor de edad desde la
fecha de la sentencia de segunda instancia en la que se acuerda su extinción, y
no desde el momento de interposición de la demanda"»
En relación a este
concreto motivo de recurso considero que no debió ser estimado por nuestro Alto
Tribunal salvo que se quiera convertir la casación en una tercera instancia,
que evidentemente no lo es. Aunque estamos ante una materia de orden público, el
Tribunal Supremo, como nos ha ilustrado en multitud de resoluciones, únicamente
puede entrar a valorar la cuantía de la pensión de alimentos cuando conste “claramente” que se ha vulnerado el
juicio de proporcionalidad, y en este caso, entiendo que no había razón para
considerar que la pensión establecida por la Audiencia Provincial era
manifiestamente excesiva teniendo en cuenta las circunstancias del asunto que
se juzga. A mayor abundamiento, los datos de los que parte no son los que
maneja el Tribunal Supremo en su motivación -lo que provoca confusión-, y por otro
lado, por parte del Alto Tribunal, no se explican las razones que le han
llevado a estimar el motivo de recurso y, por lo tanto, a fijar la cuantía de la pensión de alimentos en
la suma de 125 euros por hija, en vez de los 350 euros por hija que establecía
la sala granadina, si tenemos en cuenta que las bases económicas del matrimonio,
las necesidades de las hijas y de tiempo de relación de los padres con las
mismas no han variado con la estimación del recurso de casación al reducirse el
mismo a una cuestión meramente conceptual.
Pero es que es
más, si en algo afecta la resolución dictada por el Tribunal Supremo al
principio de proporcionalidad que se entiende vulnerado, es precisamente en un
hecho como es la atribución del uso de la vivienda familiar que tiene un claro
e indiscutible componente económico para
los padres divorciados incidiendo en la proporcionalidad y cuantía de la
pensión de alimentos. En este caso, la Audiencia Provincial atribuyó a la madre
e hijas menores de edad el uso de dicha vivienda sobre la base de entender que
estábamos ante una custodia monoparental y por imperativo del artículo 96-1 de
nuestro Código civil; y nuestro Tribunal Supremo, como se verá más adelante, considerando
el supuesto como un ejemplo de custodia compartida, y al ser aplicables
respecto al uso de la vivienda familiar otros parámetros distintos y desde
luego menos rigoristas que el dispuesto para los casos de custodia exclusiva, ha
dispuesto que sea el padre el que siga usando de la misma por un plazo de dos
años más a contar desde su propia resolución, período tras el cual -se expresa-
deberá abandonarla, quedando sometida al proceso de disolución y liquidación de
la sociedad de gananciales. Esta circunstancia hace menos entendible la
modificación de la cuantía de la pensión de alimentos que debo considerar
sumamente escasa.
B-4.- En el quinto y último motivo de
recurso de casación, el padre recurrente, partiendo de la base que estamos ante
un supuesto de custodia compartida, entiende que la resolución dictada por la
Audiencia Provincial infringe el artículo 96 del Código civil al atribuir el
uso de la vivienda a la esposa e hijas menores de forma indefinida y no tener
en cuenta la doctrina jurisprudencial existente en materia de atribución del
uso en los casos de custodia compartida. (vid. SSTS 25/03/2015 y 18/05/2015
entre otras).
A mayor abundamiento, el padre recurrente, a mi particular criterio, introduce un “hecho
nuevo” a través de la articulación del propio motivo de casación, como lo es el
manifestar que la esposa, a pesar de serle atribuido el uso de la vivienda familiar
desde la sentencia de la Audiencia Provincial de fecha 21 de abril del 2017, no
ha hecho ejercicio de ese derecho y además se alega que ocupa otra vivienda sin
dar mayores detalles. Ello significa, a sensu contrario, que el padre viene
disfrutando de la vivienda familiar desde que fue dictada la medida en el auto
de medidas previas de fecha 4 de febrero
del 2014 –después ratificada por el juez de instancia en la sentencia de
divorcio de fecha 11 de febrero del 2016- y, todo ello, cuanto menos, hasta la
fecha de la formulación del recurso. A pesar de ello, solicita que con la
estimación del recurso de casación siga en el uso de tan preciado bien inmueble
–de naturaleza ganancial- de forma indefinida en el tiempo, es decir, tal y
como había acordado el juzgado de primera instancia –lo que es contradictorio con la propia
doctrina jurisprudencial que se cita que establece la obligación de fijar un
plazo prudencial-
No obstante lo
anterior, el Tribunal Supremo estima «parcialmente» este concreto motivo de recurso otorgándole al padre recurrente dos años más
en la atribución del uso de la vivienda familiar, todo ello, bajo la siguiente
motivación:
«Se estima parcialmente el
motivo.
En la sentencia de apelación se
atribuye la vivienda a las menores que estarían con la madre, a la que se le atribuía
la custodia.
En la sentencia del juzgado se le atribuía
la vivienda al padre.
Como declara la sentencia
294/2017, de 12 de mayo:
"La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina
de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de
abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.
En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica
sobre el uso de la vivienda familiar (STS de 24 de octubre de 2014) para
adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras
legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País
Vasco).
Se afirma que la sala, ante tal
vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los
hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido
que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula
el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un
progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo
procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias
concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del
interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite
compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres (STS de 24
de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente (STS
de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus
necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica
con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en
cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia
compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el
domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el
domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia
familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda
familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya
la residencia no es única (...).
De esta doctrina cabe extraer que concurren razones suficientes para
admitir el recurso de casación, al haberse atribuido, en apelación,
indefinidamente la que fue vivienda familiar a la esposa e hija dado que, al alternarse
la custodia entre padre y madre, la vivienda familiar no puede quedar adscrita
a uno de ellos con exclusividad (sentencia 513/2017, de 22 de
septiembre)".
En el mismo sentido la sentencia
7/2018, de 10 enero.
Por lo expuesto, estimado el
recurso de casación, y constituida la sala en tribunal de apelación, valorando los
argumentos expuestos en segunda instancia, acordamos que no procede la
adjudicación indefinida de la vivienda a ninguno de los progenitores, al
ostentar ambos la custodia compartida, por lo que atendiendo al interés más
necesitado de protección, debemos acordar que la vivienda la siga utilizando el
padre, durante dos años, computados desde la fecha de la presente sentencia,
período tras el cual deberá abandonarla, quedando sometida la que fue vivienda
familiar al proceso de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.»
No puedo
compartir la estimación de este motivo de recurso por una razón puramente conceptual. El régimen de custodia
establecido no puede considerarse una custodia compartida a pesar del criterio
mantenido por el Alto Tribunal en este concreto supuesto y, por lo tanto, estándose a mi criterio ante una custodia monoparental, la norma
jurídica que resulta debida es el artículo 96-1 del Código civil que previene,
claramente, que «en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella
corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.», norma
taxativa ésta, que es en
sí misma una manifestación del principio del interés del menor y que no puede
ser limitada por el Juez, salvo supuestos muy excepcionales que matizan ese inflexible
rigor, mientras los hijos sean menores de edad y siga vigente la custodia
monoparental de los mismos. (vid. SSTS núm. 221/2011 de 01/04/2011 que fija doctrina jurisprudencial; núm. 236/2011 de 14/04/2011; núm. 451/2011 de 21/06/2011; núm. 257/2012 de 26/04/2012; núm. 499/2012 de 13/07/2012; núm.622/2013 de 17/10/2013; núm. 181/2014 de 03/04/2014; núm. 301/2014 de 29/05/2014; núm. 297/2014 de 02/06/2014; núm. 660/2014 de 28/11/2014; núm. 282/2015 de 18/05/2015 y núm. 117/2017 de 22/02/2017 entre otras.)
Aún en el caso
que el régimen de custodia establecido pudiéramos considerarlo una custodia
compartida -que no lo es-, lo que haría que fuera aplicable la doctrina
jurisprudencial que se cita en el recurso de casación y que ha establecido el
Tribunal Supremo ante la ausencia de norma jurídica que regule el supuesto de
hecho en cuestión, entiendo que otorgar el uso de dicho bien inmueble por dos
años más al esposo es excesivo a la par que injusto. En todo caso, atendiendo a
las circunstancias concurrentes y al tiempo en el que el esposo ha hecho un uso exclusivo
de dicho inmueble, no debía haberse hecho atribución alguna sobre el uso de la
vivienda familiar de naturaleza ganancial favoreciéndose, de esta forma, la
liquidación entre los cónyuges de tan preciado bien.
Habrá que
tener en cuenta, y es aquí donde radica la trascendencia del problema
conceptual, que en caso de custodia compartida la regla aplicable en relación a
la atribución del uso de la vivienda familiar no es el párrafo primero del
artículo 96 del Código civil, sino la propia doctrina jurisprudencial sentada
por nuestro Tribunal Supremo en defecto de regla concreta que regule el
supuesto y que complementa el propio artículo 96 del Código civil en este
sentido. De la doctrina jurisprudencial
fijada por nuestro Alto Tribunal (vid. SSTS núm. 593/2014 de 24/10/2014; núm. 465/2015 de 09/09/2015; núm. 658/2015 de 17/11/2015; núm. 51/2016 de 11/02/2016; núm. 215/2016 de 06/04/2016; núm. 434/2016 de 27/06/2016; núm. 522/2016de 21/07/2016; núm. 545/2016 de 16/09/2016; núm. 110/2017 de 17/02/2017; núm.183/2017 de 14/03/2017; núm. 294/2017 de 12/05/2017; núm. 513/2017 de 22/09/2017;
núm. 517/2017 de 22/09/2017 y núm.7/2018 de 10/01/2018, entre otras)
extraigo que la solución a adoptar en defecto de acuerdo y que se ha establecido
es, o bien no hacer pronunciamiento
alguno por no ser necesario (realmente
el artículo 96 del CC no regula tal supuesto) o, en su caso, es decir, en el
supuesto de existencia de dificultades por parte de los padres para poder
acceder a dos viviendas independientes –al margen de la familiar- lo que
dificultaría el propio desarrollo del régimen de custodia compartida, fijar un
plazo prudencial a uno de ellos –precisamente el que demuestre ostentar un
interés más necesitado de protección, concepto éste que se hace coincidir en
los casos tratados por la Jurisprudencia con la existencia y acreditación de
una precaria situación económica-, transcurrido el cuál, la vivienda familiar,
ya sea ganancial, común o privativa de los padres, quedaría de esta forma
liberada de la carga para su titular o titulares. Ese plazo suele oscilar,
dependiendo las circunstancias y el necesario juicio ponderativo a realizar de
los factores indicados por la doctrina, entre uno a tres años, solución ésta
que, por otro lado y dejando al margen ciertas peculiaridades, coincide con la
regulada en las regulaciones autonómicas que afrontan esta misma problemática
(Cataluña, Aragón, Navarra, Valencia, País Vasco).
Teniendo en
cuenta lo anterior, trasladado al caso que nos ocupa, cabe decir que ni el
juzgado de primera instancia, ni el Tribunal Supremo, explican las razones por
las cuales se entiende que «el interés más necesitado de protección» en
relación a esta concreta medida familiar radica en el padre de las menores,
cuando en el procedimiento consta probado que percibe ingresos regulares que
duplican a los de la madre, lo que hace
que desde el momento mismo de la ruptura conyugal estuviera en una mejor
posición económica que la ostentada por la esposa en orden al acceso a una
vivienda independiente donde dar cobertura a la relación con sus dos hijas
menores de edad durante los fines de semana y periodos vacacionales que le
correspondían, y ello con independencia, claro está, del resultado que deparase
las operaciones de liquidación y reparto de los bienes gananciales entre los
cónyuges.
VI.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-
Hemos visto
que según consideremos que estamos ante una custodia monoparental o compartida,
ello trae anudado una serie de consecuencias jurídicas importantes en relación
a la atribución del uso de la vivienda familiar y fijación, en su caso, de los
alimentos de los hijos. Es por ello que, el concepto mismo de «custodia compartida», debe estar definido en aras a
garantizar un mínimo de seguridad jurídica dado que “a todo” no se le puede llamar de dicha forma.
En el presente
caso, repartirse los tiempos de las hijas de la forma descrita, es decir, los
fines de semana para el padre y los días lectivos de la semana para la madre, no
coincide con lo que debemos de entender por custodia compartida, y ya no tanto porque
la distribución de los tiempos de estancia es manifiestamente desigual, e
incluso podríamos decir que desproporcionada en este caso, sino fundamentalmente porque con el régimen impuesto por los tribunales
en el supuesto de hecho que se plantea se crea una figura principal de
referencia, que es la de la madre, y que es la que se ocupa de las cargas y
tareas propias de las pequeñas durante todos los días lectivos. El que el
padre pase a disfrutar todos los fines
de semana con sus hijas, y no solo los alternos, es una posibilidad que puede
ser pactada por los padres en base a circunstancias especiales –dado que ello
supone para uno de ellos el verse privado de los momentos de ocio y recreo de
los menores- pero que, a mi criterio, no
convierte una clara custodia monoparental en compartida.
La custodia
compartida se basa en el principio de corresponsabilidad parental y delegar de
forma absoluta en un padre las cargas y tareas propias de dos hijas en edad
escolar durante los días lectivos de la semana no es, ni debe considerarse, un
ejercicio de corresponsabilidad, ni la custodia compartida responde mucho menos a esos fines. Además, entender que
el régimen de custodia establecido en la
Sentencia núm. 630/2018 de fecha 13 de noviembre del 2018 (Ponente:Sr. Arroyo Fiestas) responde a una custodia compartida resulta
contradictorio y se opone a lo establecido en algunas resoluciones dictadas por
el propio Tribunal Supremo sobre esta concreta problemática.
Debo dejar
citadas las siguientes:
1.- En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 133/2016 de 4 de marzo del 2016 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas) se
cuestionaba la decisión que, sobre la base de establecer una custodia
compartida, fijaba sin embargo un reparto desigual del tiempo de estancia de la
menor entre sus padres. En concreto, se establecía la estancia de la
pequeña con el padre durante los fines
de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la noche del
domingo. En la semana que le correspondía al padre estar con su hija se fijaban
dos visitas sin pernocta todas tardes de los días lunes y miércoles; y en la semana que no le correspondía se fijaban también dos visitas, esta vez con
pernocta, todos los días martes y jueves, con recogida y entrega por parte del
padre de la menor en el colegio. Por último, los periodos vacacionales se
repartían por mitad entre los progenitores.
El padre recurrió
en casación alegando que el régimen de custodia establecido perjudicaba al interés de la hija común
infringiendo la doctrina jurisprudencial sobre custodia compartida en la medida
que conllevaba un reparto de los tiempos de estancia de la menor, de forma no
equitativa, entre ambos progenitores. Instaba que se estableciera un régimen de
custodia compartida por semanas alternas.
El Tribunal
Supremo estimó el recurso bajo el siguiente razonamiento:
«Alega el recurrente que se
infringe la doctrina jurisprudencial sobre custodia compartida al atribuir períodos
no equitativos de tiempo de estancia de los menores, a los progenitores.
Esta Sala debe declarar que en
la resolución recurrida parece que se pretende establecer un sistema de
custodia compartida (aunque no lo dice expresamente) y así lo interpretan las
partes, pero creando "de facto" un sistema de custodia a favor de la
madre, con un régimen de visitas del padre, de carácter amplio. […]
En base a lo expuesto y
estimando el recurso, al infringirse la doctrina jurisprudencial, casamos la
sentencia dado que lo acordado en la resolución recurrida no es un sistema de
custodia compartida sino un régimen de visitas amplio para el padre, quedando
la menor bajo la custodia de la madre, con desequilibrio amplio en los tiempos
de permanencia con la hija, que perjudica el interés de la menor, sin causa justificada.»
2.- En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 283/2016 de 3 de mayo del 2016 (Ponente: Sr. Baena Ruiz) se
cuestionaba por el padre, en proceso de modificación de medidas, la evolución
de un sistema de custodia exclusiva materna en el que ya existía
establecido un amplio régimen de
visitas a favor del padre a uno de custodia compartida, y para ello, se proponía ampliar el régimen de visitas a las dos
tardes de visitas intersemanales pasando
los hijos a pernoctar con el padre encargándose éste de su entrega y reintegro a través del colegio. La
Audiencia Provincial, lejos de acordar la custodia compartida en la forma que
solicitaba el padre, confirmó la custodia monoparental materna, limitándose a modificar
el régimen de visitas del padre en el único sentido de ampliar a la pernocta
uno de los dos días visitas intersemanales.
El padre
recurrió tal decisión judicial en el entendimiento que perjudicaba a sus hijos
y se oponía a la doctrina jurisprudencial establecida en materia de custodia
compartida. Nuestro Tribunal Supremo desestimó el recurso de casación formulado y, por lo que aquí nos interesa, después
de exponer la doctrina jurisprudencial aplicable en materia de custodia
compartida, se expresaba lo siguiente:
«Consecuencia de lo anterior
es que se haya de decidir si el régimen de guarda y custodia compartida que
solicita el recurrente, y que, como afirma la sentencia recurrida, no es el que
en principio propugnaba, cubre el interés de los hijos.
Si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto
personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto de pernocta de dos
días intersemanales con el padre, no es el más propicio para un régimen de
guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental
con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.
Si se acude al régimen de guarda
y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad
alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas
en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.
En atención a lo razonado el motivo no puede prosperar, en el buen
entendimiento de que no se niega el régimen de custodia compartida por ser per
se desfavorable para el interés de los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el modo
de articular aquella.»
3.- En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 526/2016 de 12 de septiembre del 2016 (Ponente: Seijas Quintana), en
proceso de medidas paterno-filiales, se denegó la custodia compartida
solicitada subsidiariamente por el padre respecto a una hija menor de edad,
acordando que la misma la ostentara la madre con un amplio régimen de visitas
para el padre consistente en fines de semana alternos desde la salida del
colegio del viernes hasta el lunes que el padre la reintegraría en el colegio,
estableciéndose, además, dos visitas intersemanales «con pernocta» respecto
de la menor –debiendo el padre de la
menor recogerla y entregarla en el colegio todos los martes y jueves de la
semana- y, por ultimo repartiéndose los periodos vacacionales por mitad entre
ambos progenitores. Evidentemente, a
pesar de asemejarse dicho régimen de visitas tan amplio a una custodia
compartida, se mantuvo la atribución de la custodia en favor de la madre, y con
ella, por imperativo legal, le fue atribuido
el uso de la vivienda familiar ex artículo 96-1 del CC y se estableció
un pensión de alimentos a cargo del padre de 1300 euros.
El padre
recurrió en casación en el entendimiento que dicha decisión perjudicada el
interés de la hija y se oponía a la doctrina jurisprudencial establecida en materia
de custodia compartida. El Tribunal Supremo, en este caso, entendiendo correcta
la valoración del interés de la menor que se había realizado, rechaza el
recurso de casación formulado por el padre resultando de interés la siguiente
motivación:
«En el caso, no se vulnera
la doctrina de esta sala relativa a la guarda y custodia compartida. No se
cuestiona que con este sistema se fomenta la integración de los menores con
ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el
sentimiento de pérdida. Tampoco se cuestiona la idoneidad de ambos progenitores
para asumir estos menesteres de guarda. Lo que no se comparte es que, frente a
la sentencia recurrida que valora el interés de la niña con expresa atención a
su opinión, se pretenda convertir el régimen de visitas y comunicaciones del
padre con la hija en una guarda y custodia compartida.
El recurso se entiende
únicamente desde la idea de que bajo la cobertura de la guarda y custodia
compartida que establece el artículo 92 del Código Civil, se deben adoptar
medidas distintas con relación a la vivienda y alimentos que las que pudieran
acordarse en los supuestos de guarda exclusiva de los hijos por uno de los
progenitores.
Es cierto que el reparto del
tiempo de convivencia que instaura la sentencia si no es igual es muy parecido
y que no puede identificarse sin más custodia compartida con reparto
igualitario del tiempo de permanencia de la niña con uno o con otro progenitor.
Ocurre, en este caso, que el interés de la menor demanda la solución recurrida y
no otra desde la idea, valorada en la sentencia, especialmente por remisión a
la del juzgado, de que la madre no
trabaja desde que nació la niña y de que se ha dedicado en exclusiva a su
cuidado, incluido el tiempo transcurrido desde que el padre abandonó la
convivencia familiar y se marchó con su hija Fátima, hecho que no ha sido combatido en el
recurso correspondiente, frente al padre cuyo trabajo le exige una dedicación de
tiempo importante, con viajes al extranjero, con lo que este periodo de mayor
convivencia de la madre con la niña en la que fue vivienda familiar va a
permitir que la toma de decisiones habituales se mantenga en una misma
dirección, que es lo que a la postre ha llevado a ambas instancias a
adoptar la medida cuestionada en términos de razonada prudencia, y, por
supuesto, en beneficio e interés de la
menor, atendiendo a criterios reiteradamente expresados por esta sala sobre la
práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; a sus
aptitudes personales; a los deseos manifestados por la niña; al número de hijos
(la edad de Fátima , nacida en el año NUM001, de una relación distinta del
padre, no es determinante en este aspecto) y
al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con la
hija común; pronunciamiento que esta sala debe mantener salvo que se
convierta en una tercera instancia en la que pudiera resolverse el «sistema de
alternancia que más proteja y garantice la estabilidad de la menor» o la forma
en que la madre, sin ingresos en estos momentos, va a poder hacer frente a los
gastos ordinarios en que incurra la menor, salvo los escolares, como se propone
en el recurso, y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando
se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias
permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un
momento anterior.»
4.- En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 553/2016 de 20 de septiembre del 2016 (Ponente: Sr. Salas Carceller) se
vuelve a plantear un problema «conceptual» similar al que hace referencia la
STS núm. 283/2016 de 3 de mayo del 2016
antes citada. En este caso, en proceso de modificación de medidas, el padre
pretendía, sobre la base de estar estableciendo una custodia compartida,
ampliar el régimen de visitas y amplio vigente en el convenio regulador del
divorcio del año 2010, todo ello, en el sentido de pasar la hija común a
pernoctar durante los dos días de
visitas intersemanales de tarde que tenía establecidas (unas semanas serían los
lunes y miércoles, y la sucesiva, los martes y jueves) manteniéndose las
estancias con la hija de los fines de semana alternos y la distribución de las
vacaciones de la menor por mitad. Anudada a dicha pretensión se solicitaba
dejar de pagar los alimentos establecidos en el divorcio en la suma de 400
euros mensuales.
La Sentencia
de primera instancia estima parcialmente la demanda pero solo a los efectos de
declarar “incomprensiblemente” que la custodia se ejercerá de manera
compartida, no accediendo sin embargo a la ampliación del régimen de visitas
interesado por el padre y por tanto manteniendo las mismas medidas que se
acordaron en sede de divorcio sobre la base de la custodia exclusiva materna.
La Audiencia Provincial, ante el recurso interpuesto por el padre, si
bien pone en cuestión ese cambio de «nombre» en el régimen de custodia entiende
que la «custodia compartida» ya está declarada, y como no ha sido objeto de
impugnación en el recurso de apelación del padre ni recurrida en apelación por
la madre ni por el Ministerio Fiscal, quedaba fuera del ámbito de su decisión.
En relación a las dos pernoctas semanales interesadas por el padre, entiende
que no ha existido alteración sustancial de las circunstancias para proceder a
tal modificación valorando al efecto el
interés de la menor de edad que podría verse afectada en su estabilidad.
El padre
recurre en casación sobre la base de entender
que la resolución de la Audiencia Provincial infringía el artículo 92 del
Código civil esgrimiendo doctrina jurisprudencial que entiende que para acordar
la custodia compartida no es necesario que el cambio sea sustancial, pues el
simple cambio de orientación jurisprudencial y de la regulación legal puede
entenderse como alteración sustancial de las circunstancias. Solicitaba, por
tanto, que fuera casada la sentencia y se dictase otra en la que se declarara
la custodia compartida en los términos interesados en la demanda o,
subsidiariamente, aun estableciéndose
pensión alimenticia, la misma quedase reducida en la suma de 200 euros.
El Tribunal
Supremo desestima el recurso de casación y, tras admitir la doctrina
jurisprudencial alegada en interés casacional y manifestar que la custodia compartida no es
un régimen excepcional, sino el normal o deseable, desestima el recurso sobre
el siguiente razonamiento:
«La guarda y custodia
compartida o conjunta constituye un régimen que pretende superar en beneficio del
menor la desigualdad de los progenitores que, manteniendo por igual la patria
potestad, sin embargo se ven privados de la custodia, que se atribuye en
exclusiva a uno de ellos con el normal establecimiento de un régimen de visitas
a favor del otro. Lógicamente el progenitor que la solicita ha de proponer un
plan de ejercicio que no sólo sea beneficioso para el menor sino que además lo
sea en mayor medida que la custodia individual.
En el caso presente lo propuesto
en la demanda no puede ser considerado como una custodia compartida, aunque
dicha denominación haya sido otorgada por las sentencias dictadas por el
Juzgado y la Audiencia, sino que ha de estimarse como una ampliación del
régimen de visitas a favor del padre. Lo
vinculante, como integrado en el concepto de cosa juzgada material (artículo
222 LEC), no es la denominación del régimen (en este caso «custodia
compartida») sino el concreto alcance de lo resuelto acerca de la custodia y la
forma en que se ha de llevar a cabo. De ahí que no puede argüirse con éxito
que, declarada la custodia compartida, habría de entenderse acordado en todo
caso dicho régimen con adopción de las medidas oportunas y adecuadas para una
custodia conjunta, sino que se ha de atender al beneficio del menor según lo
acordado.
En este sentido lo propuesto por
la demanda puede afectar sin duda negativamente a la estabilidad de la menor
Inmaculada que, en una semana, pernoctaría dos días alternos en el domicilio de
cada uno de los progenitores, lo que sin duda llevó a la sentencia impugnada a
decidir que lo mejor para dicha menor era continuar por ahora con el régimen
establecido en el convenio que supone un amplio régimen de visitas.
Esta sala, abordando una
situación similar a la ahora planteada, ha dicho en reciente sentencia de 3
mayo 2016 lo siguiente: «Si se atiende a
las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares,
en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto de pernocta de
dos días intersemanales con el padre, no es el más propicio para un régimen de
guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con
amplitud de comunicación y visitas para el custodio. Si se acude al régimen de
guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad
alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas
en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana».
5.- En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 48/2017 de 26 de enero del 2017 (Ponente: Sr. Seijas Quintana), en
proceso de divorcio contencioso, se solicitaba por el padre la custodia
compartida respecto de las tres hijas menores del matrimonio y ello sobre la
base de distribuirse las mismas durante
la semana lectiva entre los padres.
Los martes y jueves le correspondería a un progenitor, y los lunes y
miércoles, al otro. Los fines de semana los disfrutarían los padres de forma
alterna y los periodos vacacionales se repartirían por mitad el tiempo con sus
hijas. Tanto el juzgado como la Audiencia Provincial acordaron atribuir la
custodia a la madre, básicamente, por ser ésta la cuidadora principal de
referencia de las hijas y por no existir buenas relaciones entre los padres. No
obstante, se establece un régimen de visitas amplio en el que la única
diferencia en relación al sistema propuesto es que se concede una pernocta en
día intersemanal lectivo (miércoles). Anudado a ello, se atribuye el uso de la
vivienda a la madre y se acuerda una pensión de alimentos a cargo del padre de
900 euros.
El padre recurre en casación dicha decisión y,
sin citar precepto infringido, considerando que las razones que esgrimía la
Audiencia Provincial no constituían fundamento suficiente para denegar la
custodia compartida interesada estando como estaba acreditado que ambos
progenitores están capacitados para ostentarla; que las menores mantienen
vínculos con uno y otro; la proximidad del domicilio, el trabajo del padre y
que las relaciones entre ambos progenitores no impiden el dialogo.
El Tribunal
Supremo, tras reconocer que la Audiencia Provincial se aparta de la doctrina
jurisprudencial establecida en torno a la custodia compartida no siendo en
principio las malas relaciones un impedimento para la custodia compartida, no
obstante ello, y al margen que a nivel formal en el recurso no se había citado precepto infringido lo que
sería causa de inadmisión, rechaza el motivo de casación por lo siguiente:
«El recurso, sin embargo no puede ser admitido por una doble razón
procesal y sustantiva. […]
En segundo lugar, porque, frente
el hecho acreditado de que la madre es la progenitora principal de referencia,
lo que la parte ahora recurrente propuso inicialmente no es lo que sostuvo
después en razón a una nueva jornada laboral con cambio de turno. Lo que
pretendía era pasar con las menores los miércoles y los jueves, además de los
fines de semana alternos y periodos correspondientes de vacaciones de navidad,
semana santa y verano, repartidas por mitad y, como dice la sentencia de 3 de
mayo de 2016 , «...Si se atiende a las necesidades intersemanales de los
menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los
mismos, el régimen propuesto de pernocta de dos días intersemanales con el
padre, no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida,
por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y
visitas para el custodio»
Si se acude al régimen de guarda
y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad
alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas
en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.
En atención a lo razonado el
motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el
régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de
los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el
modo de articular aquella».
6.- En la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 413/2017 de 27 de junio del 2017 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) se
vuelve a plantear el mismo problema conceptual que se presenta en las
resoluciones anteriores. En proceso de modificación de medidas el padre
solicita una custodia compartida respecto de sus dos hijas menores de edad
solicitando como manera de llevarla a cabo la distribución de las pequeñas
entre los padres durante la semana lectiva, fines de semana alternos y
vacaciones por mitad. En realidad, lo que peticionaba es pernoctar y ocuparse
de las dos hijas durante los dos días de visitas intersemanales que venían establecidas en el régimen de visitas acordado
en el convenio regulador de divorcio firmado dos años antes lo que,
indudablemente, al entender que se estaba ante un supuesto de custodia
compartida, afectaba a la medida de atribución del uso de la vivienda (que
pedía que fuera atribuido a los padres por turnos rotatorios de dos años, todo
ello, hasta la liquidación de la vivienda ganancial) y los alimentos
(solicitando su no devengo y su sustitución por la apertura de una cuenta común
donde ambos padres ingresarían al 50% los gastos escolares de las hijas).
En este caso,
el Juzgado de primera instancia acordó la custodia compartida en los términos
solicitados por el padre dejando no obstante vigente la pensión de alimentos y
la medida de atribución del uso de la vivienda familiar establecidas en el
convenio de divorcio. Se argumentaba que concurrían todos los requisitos para
la adopción de un régimen de guarda y custodia compartida, de acuerdo con el
informe psicosocial unido a las actuaciones y los deseos manifestados por las
menores, que habían expresado querer pasar más tiempo con el padre. Recurrida
en apelación la anterior resolución por ambos padres, la Audiencia Provincial
de Madrid estima el formulado por la madre por entender que no se había
producido una alteración sustancial de las circunstancias desestimando la
demanda de modificación de medidas y confirmando en todos los aspectos el
régimen de custodia monoparental establecido en el convenio de divorcio que se
pretendía modificar.
El padre
recurre en casación la decisión de la Audiencia Provincial planteando tres
motivos de recurso. En el principal, bajo vulneración del artículo 92 del CC y
de la doctrina jurisprudencial establecida en materia de custodia
compartida, consideraba que resultaba procedente un régimen de guarda
y custodia compartida de acuerdo con el deseo que han manifestado las niñas y
porque resultaba aconsejable, según el informe psicosocial practicado. Los
otros dos motivos estaban supeditados al primero pues se referían al uso de la
vivienda y alimentos bajo un régimen de guarda y custodia compartida.
El Tribunal
Supremo, tras admitir la bondad del régimen de custodia compartida y la
posibilidad de modificar el convenio regulador sin que la alteración de las
circunstancias deba ser sustancial, bastando para ello el transcurso del tiempo
y las nuevas necesidades de las menores, no obstante ello, considera correcta
la decisión de la Audiencia Provincial sobre la siguiente argumentación que no
hace sino que recoger la doctrina jurisprudencial que anteriormente he
mencionado:
[..] Lo dicho justifica en principio que pueda pretenderse una
modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos, porque el escenario
contemplado en su día en el convenio regulador se ha modificado de forma relevante.
Ocurre, sin embargo, que el cambio
propuesto en la demanda ni se ha justificado, ni puede ser considerado como una
custodia compartida, aunque dicha denominación haya sido otorgada en la
sentencia dictada por el Juzgado (consentida en este aspecto por la parte ahora
recurrente), sino como una ampliación del régimen de visitas a favor del padre.
Como sucede en el caso resuelto
por las sentencias 283/2016, de 3 de mayo y 48/2017, de 26 de enero: si se
atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como
escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto con
el padre: «no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia
compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de
comunicación y visitas para el custodio. Si se acude al régimen de guarda y
custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad
alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas
en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana.»
En atención a lo razonado el
motivo no puede prosperar, en el buen entendimiento de que no se niega el
régimen de custodia compartida por ser per se desfavorable para el interés de
los menores, sino por no ser favorable para los mismos el plan propuesto y el
modo de articular aquella»
Vemos pues
que, nuestro Tribunal Supremo, ha rechazado en distintas ocasiones que sea un
supuesto de custodia compartida distribuirse por días de la semana a los
menores entre sus progenitores. Dicho criterio lo creo erróneo (-y en cierta
forma podría verse superado por la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 30/2019 de 17 de enero del 2019-), dado que a mi particular criterio tal modelo
sí que responde, a diferencia del que nos ocupa en el que aparece una clara
distribución de roles entre los padres, a un ejercicio de corresponsabilidad parental;
cuestión distinta es que resulte objetivamente perjudicial para los hijos en la
medida que los obliga a realizar multitud de desplazamientos durante la semana
regular lectiva, lo que pudiera afectar seriamente a su estabilidad emocional o
a su rutina de vida diaria.
Para concluir,
habrá que decir que aunque no existe legalmente establecido un modelo de
custodia compartida, ni una forma concreta de distribuir los tiempos de
estancia con los hijos entre los progenitores. No obstante, nuestro Alto
Tribunal, a base de estimar recursos de casación y las veces que ha tenido por ello que asumir la instancia, ha
venido a establecer un modelo-tipo que se repite una y otra vez en sus
resoluciones, y que no es otro que el de distribuirse semanalmente y de forma
alternada las estancias con los hijos, asegurándose, de esta forma, una
implicación y participación activa de los progenitores en los días lectivos y
en las tareas cotidianas que conllevan, lo que no es más que una manifestación
de ese principio de corresponsabilidad parental que inspira este concreto
régimen de custodia al tiempo que lo diferencia del que proporciona la custodia
monoparental.
En concreto,
el régimen de custodia compartida que se fija asumiendo la instancia por
nuestro Alto Tribunal suele ser literalmente el siguiente:
En la Sentencia
del Tribunal Supremo núm. 762/2013 de 17 de diciembre del 2013 (Ponente: Sr
Arroyo Fiestas) se expresa:
«Ante la falta de un deseable
"plan contradictorio" que comprenda visitas, alimentos, colegio,
etc., propuesto por las partes, esta Sala ha de establecer el régimen de
estancia y contactos anejo al sistema de custodia compartida, sin perjuicio de
lo que las partes puedan acordar.
El reparto del tiempo se hará,
en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo
entendimiento entre los progenitores.
A falta de acuerdo, el reparto del tiempo de custodia será
semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que el progenitor que ostenta
la custodia dejará al menor en el centro escolar, haciéndose ya cargo esa semana
el otro progenitor, y así sucesivamente de forma alternada.
Si fuese festivo el lunes, el
progenitor que ha de hacer la entrega del niño, lo dejará en el domicilio del
otro.
Se señala una visita semanal con
el progenitor que no los tenga bajo su cuidado, desde la salida del colegio, el
miércoles, hasta las 20 horas, en que deberá retornarlo al domicilio del
progenitor con quien estén conviviendo.
Los periodos vacacionales
escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los
progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años
pares, el padre, y los impares, la madre.»
En las
Sentencias del Tribunal Supremo núm. 616/2014 de 18 de noviembre del 2014
(Ponente: Sr. Seijas Quintana) y núm. 495/2013 de 19 de julio del 2013 (Ponente:
Sr. Seijas Quintana) –esta última por quincenas-, se expresa:
«Se acuerda el sistema de guarda
y custodia compartida en relación al hijo de los litigantes, por periodos
semanales durante los cuales cada progenitor atenderá directamente los
alimentos cuando los tenga consigo, debiendo hacer frente por mitad a los
gastos escolares ordinarios, así como los de salud que no estén cubiertos por
la seguridad social o por seguro médico, siendo los gastos extraordinarios por
mitad,
Uno y otro deberán cooperar en
relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia
de los hijos y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no
prevista, como la relativa a las vacaciones navidad y fin de año en las se
procurará que los niños las disfruten de forma alternativa con uno y con otro
progenitor. Cualquier desacuerdo de los padres sobre esta o sobre otra cuestión
relacionada con este régimen se resolverá judicialmente. »
En las
Sentencias del Tribunal Supremo núm. 753/2015 de 30 de diciembre del 2015
(Ponente: Sr. Seijas Quintana) y núm. 390/2015 de 26 de junio del 2015
(Ponente: Sr. Seijas Quintana) se expresa:
«Se acuerda el sistema de guarda
y custodia compartida en relación al hijo de los litigantes, y que, a falta de
lo que las partes puedan decidir al respecto, se establece que sea por periodos
semanales desde el lunes a la salida del colegio hasta el lunes siguiente a la
entrada en el centro educativo (a las 12 en ambos casos si fuera festivo). Será
tarea del progenitor al que corresponda la semana de estancia con la menor
recogerla del colegio o de la casa del otro progenitor y la llevará al colegio
o la casa al terminar la estancia.
En Semana Santa el menor estará
con el progenitor a quien le corresponda estar con él hasta el miércoles a las
18 horas, en que pasará a estar con el otro hasta el domingo de resurrección.
En verano se repartirán los
periodos vacacionales por mitad, eligiendo el padre dichos periodos en los años
pares y la madre los impares.
En Navidad, Onesimo estará con
el padre los años pares la primera mitad que va desde el comienzo de las
vacaciones escolares oficiales, hasta las 18 horas del 31 de diciembre, en que
pasará a estar con su madre hasta el día de reintegro al centro escolar.
Uno y otro deberán cooperar en
relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia
del hijo y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no
prevista, siendo responsabilidad de ambos colaborar con el otro ante cualquier
contingencia, como enfermedad, asistencia sanitaria, etc.
Cualquier desacuerdo de los
padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con este régimen se
resolverá judicialmente.»
En las
Sentencias del Tribunal Supremo núm. 576/2014 de 22 de octubre del 2014
(Ponente: Sr. Arroyo Fiestas); núm. 96/2015 de 16 de febrero del 2015 (Ponente:
Sr. Arroyo Fiestas); núm. 571/2015 de 14 de octubre del 2015 (Ponente: Sr.
Arroyo Fiestas); núm. 585/2015 de 21 de octubre del 2015 (Ponente: Sr. Arroyo
Fiestas); núm. 658/2015 de 17 de noviembre del 2015 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas); núm. 251/2016
de 13 de abril del 2016 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas); núm. 133/2016 de 4 de
marzo del 2016 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas); núm. 138/2016 de 9 de marzo del
2016 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas); núm. 369/2016 de 3 de junio del 2016
(Ponente: Sr. Arroyo Fiestas); núm. 545/2016 de 16 de septiembre del 2016
(Ponente: Sr. Arroyo Fiestas) se expresa:
«El reparto del tiempo se hará,
en un principio, atendiendo a principios de flexibilidad y al mutuo
entendimiento entre los progenitores.
A falta de acuerdo, el reparto
del tiempo de custodia será semanal, siendo el día de intercambio el lunes, que
el progenitor que ostenta la custodia dejará a la menor en el centro escolar,
haciéndose ya cargo esa semana el otro progenitor, y así sucesivamente de forma
alternada.
Si fuese festivo el lunes, el
progenitor que ha de hacer la entrega de la niña la dejará en el domicilio del
otro.
Los períodos vacacionales
escolares de verano, Semana Santa y Navidad, serán por mitad entre los
progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, a falta de acuerdo, los años
pares el padre y los impares la madre.»
En la
Sentencia del Tribunal Supremo núm. 33/2016 de 4 de febrero del 2016 (Ponente:
Seijas Quintana), sin embargo, se hace el reparto por quincenas, de la
siguiente forma:
«Se acuerda el sistema de guarda
y custodia compartida en relación a la hija de los litigantes, y que, a falta
de lo que las partes puedan decidir al respecto, se establece que sea por
periodos de quince días desde el lunes a la salida del colegio, haciéndose ya
cargo esa quincena el otro progenitor. Si fuese festivo el lunes, el progenitor
que ha de hacer la entrega de la hija, la dejará en el domicilio del otro.
Se señala una visita entre
semana, los miércoles, a favor de quien no tenga la custodia, desde la salida
del colegio hasta las 20 horas, que deberá reintegrarla al domicilio del
guardador.
En Semana Santa la menor estará
con el progenitor a quien le corresponda estar con ella hasta el miércoles a
las 18 horas, en que pasará a estar con el otro hasta el domingo de
resurrección.
Se mantiene el resto de días
festivos y vacaciones como se acuerda en la sentencia del Juzgado.
Uno y otro deberán cooperar en
relación a las responsabilidades y funciones referentes a la guarda y custodia
del hijo y resolverán de mutuo acuerdo sobre cualquier otra cuestión no
prevista, siendo responsabilidad de ambos colaborar con el otro ante cualquier
contingencia, como enfermedad, asistencia sanitaria, etc.
Cualquier desacuerdo de los
padres sobre esta o sobre otra cuestión relacionada con este régimen se
resolverá judicialmente.»