LA DISTANCIA ENTRE LOS DOMICILIOS
DE LOS PADRES Y LA CUSTODIA COMPARTIDA.-
SUMARIO: I.- INTRODUCCION.- II.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA
INCIDENCIA DE LA DISTANCIA ENTRE LOS DOMICILIOS DE LOS PADRES EN LA CUSTODIA
COMPARTIDA.- III.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-
I.- INTRODUCCION:
Hoy en día la custodia
compartida, asentada en el principio de corresponsabilidad parental, se ha
convertido en el sistema prevalente en
la resolución de situaciones de crisis conyugal o de pareja no casada con hijos
menores de edad.
Ello quiere decir que, en caso
de conflicto entre los padres sobre el régimen de custodia que pudiera resultar
más beneficioso para sus hijos acaecida la ruptura de su convivencia, los órganos
judiciales están llamados a contemplar la
custodia compartida como una opción preferente, y en particular, en relación a la custodia monoparental que pudiera interesar
en un proceso judicial de naturaleza familiar alguno de los dos progenitores.
La custodia
compartida, y así lo ha declarado nuestro Tribunal Supremo en diferentes ocasiones,
no es ni mucho menos una medida excepcional, sino que al contrario, se ha
expresado que habrá de considerarse el sistema normal e incluso deseable,
porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse
con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible
y en tanto en cuanto lo sea.
No en vano, entre las bondades que se derivan de esta solución,
predicadas con carácter general y sin que ello suponga la exoneración de entrar
a valorar lo que resulta más beneficioso
o conveniente para los hijos en atención a la particularidad de cada caso que
se plantea ante los órganos judiciales, se ha destacado que la custodia
compartida: a) fomenta la integración del menor con ambos padres,
evitando desequilibrios en los tiempos de presencia b) evita el sentimiento de
pérdida, c) no cuestiona la idoneidad de
los progenitores y d) estimula la cooperación de los padres, en beneficio del
menor.
Se ha dicho,
igualmente, que lo que se pretende con el establecimiento de este régimen de
custodia es aproximarse al modelo de convivencia existente antes de la ruptura
de la pareja y garantizar al tiempo a ambos padres la posibilidad de seguir
ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o
responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el
desarrollo y crecimiento de sus hijos menores de edad, lo que parece también,
en términos generales, lo más beneficioso para ellos. Y todo lo anterior se ha
expresado a sabiendas que su establecimiento exige un compromiso mayor y una
colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se
resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una
relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin
la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la
relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel.
En definitiva,
la custodia compartida, es el sistema
que se entiende a priori más óptimo en orden a satisfacer las necesidades
afectivas de los hijos menores de edad sobre la base del llamado principio de
corresponsabilidad parental.
Entre los
criterios que el juez familiar ha de tener en cuenta en sus resoluciones
judiciales para fundar en ellos la procedencia de un sistema de custodia compartida
se encuentran: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con
el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores
competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores
de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones
personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva,
dado que no estamos ante una lista cerrada, cualquier otro que permita a los
menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la
que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven.
A través de
las siguientes líneas, pretendo comentar la incidencia que tiene en la custodia
compartida, ya en su establecimiento inicial o en su mantenimiento posterior,
la existencia de una distancia entre los domicilios de ambos progenitores, todo
ello, a la luz de la doctrina jurisprudencial que emana de las resoluciones
dictadas sobre esta concreta problemática por nuestro Tribunal Supremo.
II.- DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA INCIDENCIA DE LA DISTANCIA ENTRE
LOS DOMICILIOS DE LOS PADRES EN LA CUSTODIA COMPARTIDA.-
La Sala Primera de nuestro Tribunal Supremo ha afrontado esta concreta problemática en distintas resoluciones judiciales que conforman doctrina jurisprudencial y de las que cabe destacar las siguientes:
A)
Sentencia núm. 115/2016 de 1 de
marzo del 2016.- (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas).
En la misma se confirma el
criterio de la Audiencia Provincial que en base a la edad del menor y la distancia
geográfica que separaba a los progenitores desaconsejaba la instauración, en
proceso especial de medidas paterno-filiales, de un sistema de custodia
compartida en relación al único hijo habido en el matrimonio.
La edad del
menor era de diez meses cuando se interpone la demanda y de tres años a la hora de dictarse la
sentencia del Tribunal Supremo. La
madre, tras la ruptura de la relación de pareja, trasladó su domicilio de Cádiz
a Granada (300 Km) llevándose consigo al hijo común y a otro hijo fruto de una
anterior relación. El padre, de profesión calderero, mantuvo su residencia en Cádiz y quedó
acreditado que la madre era militar (soldado), con destino en la base aérea de
Armilla (Granada) percibiendo unos ingresos de 1200 euros mensuales. El padre
estaba en situación de desempleo si bien era contratado para trabajos
esporádicos.
Así pues, en este caso, la relación de pareja existió y de ella,
precisamente, nació el hijo común, siendo evidente el contacto del padre con el
menor desde su mismo nacimiento hasta que se consolidó la fractura afectiva de
la pareja, y la madre, trasladó su
domicilio a Granada.
Según los
antecedentes, no parece que fuera en ningún momento cuestionado por parte del
padre dicho cambio de residencia llevado a efecto por la madre. Es más, según
se infiere de la resolución de la Audiencia Provincial, el padre vino pagando a
la madre distintas cantidades de dinero para atender a la alimentación del hijo
común durante unos cuantos meses –enero y marzo a agosto del 2013- hasta que
dejó de hacerlo ante la negativa de reconciliación. También quedó acreditado que,
a pesar de la edad, el menor pasó dos
fines de semana completos con el padre, trasladándose ambos a Cádiz.
El padre
solicitaba el establecimiento de un sistema de custodia compartida respecto del
hijo común. Instaba que cada progenitor tuviera al menor semanalmente, es
decir, de forma alterna y de domingo a
domingo con recogida y reintegro a las 20 horas –bien en Granada o bien en
Cádiz, dependiendo de quién de los dos padres ostentara semanalmente la custodia-,
haciéndose no obstante una distribución por quincenas durante los meses de
julio y agosto. Pedía, igualmente, que no se estableciera pensión de alimentos
alguna a cargo de ninguno de los dos progenitores si bien bajo contribución al
cincuenta por ciento en los gastos de educación, clases extraescolares, así
como todos los demás gastos extraordinarios que se produjeran en la vida del
menor.
La madre se
opuso a tales pretensiones interesando la custodia exclusiva del menor y que el
padre visitara al menor a través de contactos progresivos y sin pernocta hasta
que el menor cumpliera los cuatro años de edad, momento a partir del cual se
regularizarían dichas visitas padre-hijo mediante el disfrute de fines de
semana alternos con pernocta y la mitad de las vacaciones de navidad, semana
santa y verano. Instaba igualmente el establecimiento de una pensión de
alimentos a cargo del padre en la cuantía de 200 euros mensuales y contribución
a los gastos extraordinarios del hijo al 50% y, por último, también solicitaba que
no se hiciera atribución alguna respecto del uso de la vivienda familiar dada
su inexistencia puesto que desde el mes de enero del 2013 ambos padres vivían
en domicilios distintos.
En primera instancia se deniega la custodia
compartida, estableciéndose la custodia materna respecto del menor bajo un
derecho de visitas a favor del padre (con un contacto progresivo que culminaría
en fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones del menor) fijándose
una pensión de alimentos a cargo del padre de 200 euros mensuales.
La resolución
es plenamente confirmada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de
Granada que estimaba que no existían razones para el establecimiento de la
guarda y custodia compartida interesada por el padre máxime cuando la corta edad del menor, por razones
naturales, en principio y, salvo circunstancias que lo desaconsejasen y no
concurrentes en este supuesto, demandaba que viviese con la madre y fuera
cuidado como tal por ella, manteniendo un amplio régimen de comunicación y
visitas a favor del padre. Se exponía que la distancia entre los domicilios, así
como el desempleo del padre y el trabajo fijo de la madre, eran datos a tomar
también en consideración para confirmar la decisión que al conflicto suscitado
había resuelto el juzgado de primera instancia.
El
padre recurre ante el Tribunal Supremo en casación y entre los motivos esgrime
infracción del artículo 92 del Código Civil, al entender que se vulneraba el
prevalente interés del menor al no acordar la custodia compartida, basándose –decía
la parte recurrente- en criterios tan dispares y cuestionables como son: la
corta edad del menor o la distancia geográfica entre ambos progenitores, sobre
todo teniendo en cuenta que el padre ya había manifestado que cambiaría de
domicilio una vez le fuera concedida la guarda compartida.
El
Alto Tribunal, tras recordar la doctrina establecida acerca de los criterios a
tener en cuenta para el establecimiento de un sistema de custodia compartida y
que han sido citados a modo de introducción en el apartado anterior (vid. SSTS
19/07/2013 y 25/04/2014), desde la perspectiva del interés supremo de los hijos
menores de edad, concluye que:
«Examinada, por esta Sala, la
resolución recurrida a la vista de esta doctrina jurisprudencial, debemos
declarar que se ha respetado escrupulosamente el interés del menor, eje que
debe guiar las resoluciones judiciales y ello porque en la resolución recurrida
no solo se tiene en cuenta la corta edad del menor, sino el trascendental dato
de la distancia geográfica del domicilio de los progenitores (Cádiz-Granada).
Realmente la distancia no solo dificulta sino que hace inviable la
adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la
distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del
menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria, razones
todas ella que motivan la denegación del sistema de custodia compartida.
Ciertamente
el recurrente se comprometió a trasladar su domicilio, pero alabando la buena
voluntad del mismo, ello no depende solo de su propio impulso sino que requiere
la consolidación del cambio residencial, pues no se aprecia una clara
posibilidad de obtención de trabajo en Granada, por lo que estaríamos ante una
mera expectativa, cuando menos, incierta.»
B)
Sentencia núm. 748/2016 de 21 de
diciembre del 2016.- (Ponente: Sr. Salas Carceller)
En
esta resolución se confirma la decisión de la Audiencia Provincial de Madrid
denegatoria de la custodia compartida por periodos semanales, adoptada en sede
divorcio y en relación a una hija menor (de apenas 2 años), decisión que no
hacía más que avalar la custodia materna establecida por el Juzgado de Primera
Instancia de Valdemoro, tanto en medidas provisionales como definitivas,
estableciéndose un régimen de visitas amplio a favor del padre y la obligación
alimenticia en la suma de 300 euros.
La Audiencia Provincial, tras
examinar la doctrina referente a la custodia compartida, razona su decisión
denegatoria sobre la base que la separación de hecho se produjo cuando
la madre abandonó el domicilio familiar -propiedad del padre- en San Martín de
la Vega y trasladó su residencia a Boadilla del Monte, y si bien el padre
interesó la custodia compartida anunciando su cambio de residencia a la
localidad donde reside la menor, no ha procedido a tal cambio. Se afirmaba,
igualmente, que no se ha demostrado incidencia negativa alguna en la vida de la
menor derivada de la custodia materna, concluyendo que no existía razón en este
momento para introducir cambios en su vida.
El padre recurre en casación en el entendimiento que la sentencia dictada se opone a la doctrina jurisprudencial sentada respecto de la custodia compartida, sus requisitos y su carácter no excepcional, con infracción del artículo 92 del Código Civil y el principio del interés la hija menor. Desde la apelación el padre aludía a que con la custodia compartida se fortalecía el vínculo paterno-filial por estar normalizado a través del régimen de visitas establecido por el Juzgado de Primera Instancia el contacto de la menor con su padre en los periodos de fines de semana alternos -y dos tardes entre semana- sin incidencias de ningún tipo y dada la plena incorporación del padre a la vida personal y escolar de la niña.
Nuestro
Tribunal Supremo desestima el recurso de casación sobre la siguiente
fundamentación en relación al caso concreto afrontado:
«El hecho de que esta sala se
haya manifestado reiteradamente a favor de establecer el régimen de custodia
compartida -por ser el más adecuado para el interés del menor- no implica que
dicho interés determine siempre la constitución de tal régimen si se considera
desfavorable. La propia parte recurrente afirma que se trata de “un concepto
jurídico indeterminado, dejando el legislador en manos del poder jurisdiccional
la difícil y responsable tarea de llenarlo de contenido, habiéndosenos dotado
en los últimos años, con una enorme cercanía en el tiempo, de contenido
práctico a ese principio mediante las resoluciones emanadas de la Sala Primera
del Tribunal Supremo y que son las que consideramos han sido desconocidas por
la sentencia recurrida”.
La Audiencia sí
ha tenido en cuenta el interés de la menor como criterio prevalente a la hora
de resolver, si bien no lo ha hecho en la forma en que lo entiende la parte
recurrente. Difícilmente puede justificarse en tal caso que estemos ante un
supuesto que presente interés casacional por oposición a la doctrina
jurisprudencial de esta sala, ya que tal
doctrina impone la consideración de dicho interés, pero atendiendo al caso
concreto. Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que
normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia
compartida, existe una circunstancia que
lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre
todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en
poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que
en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para
desplazarse al colegio.»
C)
Sentencia núm. 110/2017 de 17 de
febrero del 2017 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas)
En este caso se vuelve a
cuestionar la falta de proximidad entre
los domicilios de los padres como factor obstativo al establecimiento de
una custodia compartida.
El asunto
arranca de un proceso de divorcio en el que el juzgado de primera instancia
acordó establecer un régimen de custodia compartida para los dos hijos menores
del matrimonio (10 y 12 años) estando fijada su residencia al momento de la
crisis matrimonial en la localidad de Coslada (Madrid) donde también se
encontraban escolarizados los dos hijos.
A dicha medida se anudó la atribución
del uso de la vivienda familiar a los hijos y a los progenitores conforme a su
alternancia en los periodos de custodia correspondientes a cada uno de ellos –en
este caso semanal- (sistema «casa nido»). No obstante, durante la tramitación
del procedimiento, la madre modificó su residencia pasando a convivir con su
nueva relación sentimental en la localidad de Madrid, es decir, a unos 15
kilómetros de distancia de la vivienda familiar sita en la localidad de
Coslada.
La Audiencia
Provincial de Madrid, estimando el recurso de apelación de la madre, dejó sin
efecto la custodia compartida decretada en la instancia acordando atribuir a la
madre la custodia exclusiva sobre los hijos comunes y, entre los argumentos
utilizados para ese cambio de postura, al margen de otros –los cónyuges no se
llevan bien, no existe informe psico-social sobre la custodia compartida y el
resultado de la exploración de los menores-, se estimó que la distancia entre
los domicilios de los progenitores era una circunstancia que dificultaba el
ejercicio compartido de la custodia por parte de los padres.
Recurrida la
anterior resolución, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación
formulado por el padre acordando volver al sistema de custodia compartida
decretado por el juzgado de primera instancia no encontrando impedimento o
causa que desaconsejase la custodia compartida.
En relación a
la distancia existencia entre los domicilios de los padres, el Tribunal Supremo
considera que «la distancia entre las localidades en que residen los progenitores
de los menores (Madrid-Coslada) es escasa, especialmente para una metrópoli
como Madrid» no encontrando obstáculo en ese factor para denegar la custodia
compartida.
D)
Sentencia núm. 370/2017 de 9 junio del 2017 (Ponente: Sr. Salas
Carceller).-
En este
supuesto se vuelve a afrontar el problema de la falta de proximidad de los
domicilios de los padres como circunstancia que imposibilita la custodia compartida.
El juzgado de
primera instancia acordó la custodia compartida estableciendo, además, que el
uso de la vivienda familiar sita en la localidad de Alfarrasí lo detentara el
hijo común (3 años a la fecha de la demanda) y los padres por los turnos de
custodia que le correspondiesen («casa nido»); especificándose, en relación a
la futura escolarización del hijo común, que debía efectuarse en dicha
localidad puesto que allí radicaba el domicilio familiar, evitándole al menor desplazamientos,
y esgrimiendo que en ese lugar era donde
podía suplir la familia extensa de la madre, o personas de su confianza, los
momentos en que ninguno de los progenitores pudiera encargarse personalmente
del cuidado del menor.
El padre
recurrió en apelación sobre la base de mantener la custodia compartida
decretada en la instancia pero fijando su residencia en la localidad de
Beneixama distante a 47 km del domicilio familiar. La Audiencia Provincial de Valencia estimó el
recurso manteniendo la custodia compartida en el entendimiento que «la edad del
menor no constituye obstáculo para la adopción del régimen de guarda y custodia
compartida con alternancia semanal en diferentes domicilios y localidades
(Alfarrasí y Beneixama, respectivamente), pues el tiempo utilizado en el
desplazamiento de una a otra, de cuarenta y tres minutos, no resulta excesivo».
La madre
recurre en casación sobre la base de
haberse infringido el principio del
interés del menor de edad al establecer
que la custodia compartida se ejerciera residiendo los progenitores en
localidades distintas lo que comportaba desplazamientos perjudiciales para el
hijo común.
El Tribunal
Supremo, si bien no procede a casar la sentencia de la Audiencia Provincial,
ello lo es, por un hecho nuevo que se produce con posterioridad a la resolución
recurrida, al quedar el niño escolarizado en un centro escolar equidistante a
los domicilios de los padres y, todo ello, bajo la siguiente motivación:
«Hay que tener en cuenta que, con posterioridad al dictado de la
sentencia hoy recurrida, se ha producido un hecho que, aunque no se ha
acreditado en forma en los autos y debió haberlo sido, aparece reconocido por
todas la partes y, en consecuencia, ha de tenerse por cierto. Se trata de que,
por decisión de la Audiencia Provincial de Valencia, el menor está escolarizado en la localidad de Onteniente, en el colegio
en el cual el padre trabaja como profesor. De modo que, dado que Onteniente se
encuentra prácticamente equidistante entre las dos localidades de residencia de
los padres -Alfarrasí y Beneixama- resulta igual de gravoso para el menor el
traslado al colegio desde una u otra localidad.
El régimen de custodia compartida -sobre cuyo establecimiento no se ha
discutido en el caso- supone evidentemente beneficios para el menor y también
alguna dificultad, en cuanto implica normalmente la necesidad de cambio de
domicilio en períodos cortos de tiempo, lo que sin embargo queda compensado con
la posibilidad de convivencia estable con ambos progenitores. Esta sala se ha pronunciado a favor de
evitar que ello comporte la necesidad de notables desplazamientos hasta el
lugar de escolarización durante el tiempo en que el menor reside en alguno de
los domicilios de dichos progenitores (por todas, la reciente sentencia
núm. 748/2016, de 21 diciembre), pero,
como se ha dicho, no es ésta la situación del presente caso en que dicha
dificultad aparece superada. De ahí que en este supuesto resulte factible que
la residencia del hijo cambie por períodos semanales entre ambas localidades
donde habitan sus progenitores -con custodia compartida- pues ello no supone
especiales dificultades para el mismo.»
Manifestaba el
Alto Tribunal que, a pesar de no estimarse el recurso, no procedía imponer
las costas procesales a la madre
recurrente dado que, se expresaba textualmente, «la sentencia impugnada partía de unos hechos
que esta sala entiende que no debían dar lugar a la revocación de la sentencia
de primera instancia; hechos que han sufrido una notable alteración
-escolarización del menor en Onteniente- con posterioridad.»
E)
Sentencia núm. 566/2017 de 19 de
octubre del 2017 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas).-
En
este caso nuestro Alto Tribunal casa la decisión de la Audiencia Provincial de
Salamanca que establecía respecto de un hijo menor (3 años) un sistema de custodia compartida por semanas
alternas entre ambos padres distribuyéndose por mitad los periodos vacacionales.
Dicho régimen de custodia fue acordado en contra del criterio mantenido por la juzgadora de primera instancia que, de
conformidad con lo interesado por el Ministerio Fiscal y lo aconsejado por el
equipo psico-social, se decantó por ratificar la custodia exclusiva materna decretada
en sede de medidas provisionales.
Valoraba la juzgadora de instancia, en orden a
decantarse por la custodia monoparental,
que la madre había sido la que se había ocupado del menor desde su
nacimiento, la no existencia de buenas relaciones entre los padres, el hecho
que la madre tenía a su cargo, fruto de una relación anterior, a otro hijo
menor de edad (8 años) por lo que
convenía no separar a los hermanos y, por último, que la actividad laboral del
padre no permitía ocuparse del menor de forma adecuada.
Tales argumentos fueron
desvirtuados por la Audiencia Provincial de Salamanca en el entendimiento que
no eran suficientes para no acordar la custodia compartida interesada por el
padre del menor. No obstante ello, y aquí es donde radica el interés, dicha
decisión se adopta no teniendo en cuenta la realidad de un «hecho nuevo», no negado
por el padre y que fue
puesto en evidencia por la madre en el trámite de oposición al recurso de apelación
y que no era otro que el traslado y escolarización del menor hijo en la ciudad
de Alicante, es decir, a 500 Km de distancia.
El
Tribunal Supremo, ante los recursos formulados por la madre –infracción
procesal y casación-, entendió que la Audiencia Provincial había adoptado una
decisión en contra del interés del menor de edad acordando volver al régimen de
custodia materna mantenido durante la primera instancia, y todo ello,
resumidamente, por lo siguiente:
En primer lugar, bajo infracción
procesal, por no haber tenido en consideración los hechos nuevos que se habían
trasladado al tribunal durante la apelación por parte de la madre y que ponían
en evidencia la realidad de un traslado y escolarización del menor hijo en la
ciudad de Alicante, hecho no negado por el padre y que obligaba a la Sala «a dar respuesta a una
cuestión tan trascendental como es el efecto que produce en el sistema de
custodia, el traslado de la madre con el menor a una ciudad distante, por
razones laborales, cuando de acuerdo con el artículo 752 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, la introducción de dicha cuestión era posible en segunda
instancia»
En segundo
lugar y partiendo de lo anterior, bajo estimación de los motivos de casación
esgrimidos por la madre, por entender que la Audiencia Provincial había
vulnerado el principio del interés del menor de edad y el artículo 92 del
Código Civil, al haberse acordado la custodia compartida bajo unas
circunstancias fácticas que la hacían inviable habida cuenta la contradicción
que suponía la «adopción de la custodia compartida cuando hay aproximadamente
500 Km de distancia entre Salamanca y Alicante»
En concreto el
Tribunal Supremo motivó que:
«Esta sala debe declarar que se ha infringido en la sentencia recurrida
el artículo 92 del C. Civil, en cuanto
no se tiene en cuenta el interés del menor, dado que establece un sistema de
custodia, el compartido, que es incompatible con una distancia tan amplia entre
residencias de los progenitores, no habiendo valorado tampoco que la madre
tiene otro hijo de una anterior relación, hermano por tanto de vínculo sencillo
del hijo común (art. 92.5 C. Civil). […]
Asimismo debemos destacar que el cambio de domicilio no es caprichoso
sino que se debe a la obtención de un trabajo por parte de la progenitora, que
además contará con el apoyo de su propia madre.
Por lo expuesto, procede estimar el recurso de casación, al haberse acordado en segunda instancia el
sistema de custodia compartida con unas circunstancias fácticas que lo hacen
imposible, […] Con respecto al derecho de visita y medidas accesorias, se
resolverá por el juzgado, en ejecución de sentencia, con audiencia de las
partes, al haber cambiado la situación fáctica.».
F) Sentencia núm. 4/2018 de 10 de enero del
2018.- (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas)
En
el presente caso, los progenitores se conocieron por Internet y contrajeron
matrimonio en junio del 2013. El esposo era de Rentería (Guipúzcoa) y la esposa
de Jerez de la Frontera (Cádiz). Fruto de dicha relación nació un hijo en el
2014. El matrimonio fijó inicialmente el domicilio conyugal en el País Vasco. Una
vez rota la relación matrimonial, madre e hijo (14 meses) se trasladan
definitivamente en octubre del 2014 a Jerez de la Frontera, ciudad ésta de la
que procedía la madre antes de iniciarse la relación, donde ésta encuentra un
empleo y reside toda su familia extensa. El padre, es nombrado concejal en el
Ayuntamiento, permanece en Rentería.
Las
partes tramitan su divorcio ante el Juzgado de Primera Instancia de San
Sebastián y, a tales efectos, se acumulan en un mismo proceso las demandas presentadas
por ambos cónyuges donde la razón del conflicto o controversia radica en el
sistema de custodia más apropiado a los intereses del hijo común.
La madre solicita la custodia
materna mientras que el padre aboga, a pesar de la distancia geográfica
existente –unos 1000 km-, por un sistema
de custodia compartida por períodos de 15 días que luego amplió a tres semanas.
Paradójicamente,
las partes llegan a un “acuerdo” en sede de medidas provisionales -previas a la
demanda-, dictándose Auto con fecha
27/01/2016, pasando el menor a vivir por períodos alternos de 15 días con su
padre en Rentería y con su madre en Jerez de la Frontera. Sorprende la
existencia de tal acuerdo en esta sede y ello en la medida que la controversia
se mantiene en los autos principales.
Seguidos
los trámites del divorcio, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia
Núm. 6 de San Sebastián se dictó Sentencia con fecha 03/06/2016 confirmando el
sistema de custodia compartida establecido ampliando, no obstante, el período
de alternancia del menor a tres semanas.
Tal
y como resume nuestro Alto Tribunal, la sentencia de divorcio dictada en
primera instancia acuerda, hasta que el menor cumpla la edad de escolarización
obligatoria, el curso 2019/2020, de acuerdo con el informe psicosocial, la
custodia compartida del menor por períodos de tres semanas con cada progenitor,
con posibilidad del otro de pasar un día desde las 10 h hasta las 20 h con el
menor en ese período con previo aviso, los períodos de viernes a viernes
correspondiendo al progenitor que inicia la guarda ir a recogerlo donde se
encuentre, con posible recogida y entrega por los abuelos. El régimen se
suspende en vacaciones de Semana Santa y Navidad con distribución por mitad de
los períodos, pero no se altera en vacaciones de verano.
Para
adoptar la medida la juzgadora centra la dificultad en la distancia por ser
ambos progenitores igualmente idóneos, contando los dos con familia extensa en
las respectivas localidades para apoyo en los cuidados del menor y los
traslados. La sentencia tiene en cuenta el proyecto vital de la pareja, que
considera se verificó en Rentería, donde la madre se trasladó, comenzó a
estudiar euskera, buscó trabajo y donde tuvieron el hijo.
En
definitiva, la sentencia de primera instancia motiva que: «La atribución de la
guarda a uno u otro, dada la distancia, convertiría al otro, al no custodio en
un mero espectador de la vida de su hijo, en la que prácticamente no tendría
participación (un fin de semana al mes, sería la alternativa a las estancias del
padre o madre con su hijo en caso de una custodia monoparental). En este
momento de edad del menor, ello supondría prácticamente el desconocimiento por
parte del menor del progenitor no custodio. En contra, mantener en este momento
y mientras sea posible sin perjuicio de la escolarización del menor ni otras
posibles secuelas graves para el niño, una custodia compartida, con períodos de
tiempo equivalentes en los que el menor pueda ser trasladado de una localidad a
otra para permanecer con su padre o su madre, con facilidad dados los medios de
comunicación actuales (avión) favorecerá el desarrollo integral del menor que
participará del beneficio que le proporciona y más a tan corta edad, la
relación con su padre y con su madre. Siendo un niño tan pequeño, su capacidad
de adaptación es enorme y de hecho, durante el tiempo en que se ha estado
ejerciendo de esta manera la custodia, no se ha apreciado ningún tipo de
trastorno en el menor. Interactúa normalmente con su padre y con su madre, con
ambos está contento, puede ir a la guardería en uno y otro sitio y puede
generar lazos y contacto con las respectivas familias extensas. Cuestión
diferente se producirá cuando el menor llegue a la edad obligatoria de
escolarización, que es la de 6 años. [...]».
No
compartiendo la madre tal solución, formuló recurso de apelación, recayendo el
asunto en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa,
dictándose Sentencia el 30/12/2016 confirmatoria de la resolución dictada en
primera instancia. La Sala centra la cuestión en determinar si el sistema de
guarda y custodia compartida con alternancia de tres semanas propuesta por la
sentencia de primera instancia respecto del menor es beneficioso o por el
contrario perjudicial para el desarrollo emocional de un menor de algo más de
dos años de edad a esa fecha. Se estima que no existe perjuicio para el menor,
después de recoger jurisprudencia, valorar los informes del pediatra, y el del
equipo psicosocial que propuso la solución adoptada por la sentencia de
instancia, destacando el hecho que ambos cónyuges acordaran de mutuo acuerdo,
en medidas provisionales, la guarda y custodia compartida por períodos de 15
días.
La
madre recurrió en casación alegando infracción del artículo 92 del CC y del
principio del interés del menor. Consideraba que la resolución dictada no
protegía los intereses del hijo con infracción de doctrina jurisprudencial;
citando, entre otras, las SSTS 01/03/2016 y 21/12/2016 que, como hemos visto
anteriormente, desaconsejan la custodia compartida en el caso de existencia de
una distancia entre los domicilios de ambos padres.
Resumiendo, la madre consideró
que no se respetaba el interés del menor
pues, dada la distancia de las residencias de los progenitores, no resultaba a
su criterio aconsejable el sistema de custodia compartida. Entendía que la
distancia es un elemento determinante para denegar la custodia compartida,
solicitando que la custodia debería atribuirse a ella.
El
Ministerio Fiscal, en contra de lo actuado hasta esa fecha, apoyó el recurso
formulado por la madre en el entendimiento que no procedía someter al menor a
dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias diferentes, y desplazamientos
de 1.000 km, cada tres semanas.
Nuestro
Alto Tribunal estima el recurso de casación y, pronunciándose expresamente
sobre «la influencia de la distancia en
la adopción del sistema de custodia compartida», previa transcripción
literal de lo establecido en las SSTS 01/03/2016 y 21/12/2016, y cita también
de la STS 19/10/2017 dictada con posterioridad, en relación al caso concreto
afrontado se concluye lo siguiente:
«De las referidas sentencias, que
constituyen doctrina jurisprudencial, se deduce que la distancia no solo
dificulta sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia
compartida, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el
régimen de vida del menor, pues como alega el Ministerio Fiscal no procede
someter al menor a dos colegios distintos, dos atenciones sanitarias
diferentes, y desplazamientos de 1.000 km, cada tres semanas, todo lo cual
opera en contra del interés del menor, que precisa de un marco estable de
referencia, alejado de una existencia nómada, lo que el padre, con evidente
generosidad, parece reconocer en uno de los mensajes remitidos a la madre.
Por
tanto se ha de entender que se infringe en la sentencia recurrida el artículo
92 del Código Civil, el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero,
de Protección Jurídica del Menor y el art. 2 Ley Orgánica 8/2015 de 22 de
julio.»
Expuesto
lo anterior, estimando al recurso de casación, el Tribunal Supremo asumiendo la
instancia considera que la custodia debe atribuirse a la madre.
Para llegar a dicha conclusión se valoran
ciertos elementos que obraban en el informe del equipo psicosocial en el que se
aprecia que: 1. Los dos progenitores mantienen habilidades parentales. 2. La
madre dispone de habilidades de planificación y tolera la frustración de forma
adecuada. 3. La madre tiene un estilo de
personalidad abierto y mayor flexibilidad que el padre. 4. El padre no asume la realidad de la ruptura,
planteándose una ilusoria reconciliación. En base los anteriores elementos de
juicio –se expresa- entiende el Tribunal Supremo que, aun reconociendo la
aptitud del padre para el desempeño de las funciones parentales, procede
atribuir la custodia del menor a la madre y, en este sentido, se casa parcialmente
la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.
En cuanto a la concreción del
sistema de visitas, alimentos y medidas derivadas y necesarias tras un proceso
de divorcio, en relación con el menor, se remite al trámite de ejecución de
sentencia por el Juzgado de Primera Instancia.
G) Sentencia núm. 229/2018 de 18 de abril del 2018 (Ponente: Sr. Seijas
Quintana)
Traigo
a colación esta última y reciente
resolución del Tribunal Supremo aunque, en puridad, lo que en este caso se
discute no es una custodia compartida «al uso» sino, como matiza el Alto
Tribunal, «una guarda por periodos de tiempo» con un cónyuge en Tokio (Japón) –la madre-
y el otro en Pamplona (España) –el padre-. El esposo solicitaba, respecto de los dos hijos del matrimonio, que dichos menores residieran por periodos
alternativos de un año con cada uno de sus progenitores, comprometiéndose a
fijar su residencia en Madrid para que los menores pudieran realizar sus estudios
en un colegio japonés, no teniendo que cambiar los niños de plan de estudios y
de fechas de comienzo y finalización del curso escolar. En este caso, al margen de la vía extraordinaria de acceso a
la casación utilizada en este caso y que el interés de los menores ya fue
debidamente valorado en las dos instancias (decidiendo conceder la custodia a
la madre –residente con los hijos en Japón- bajo un régimen de estancias
vacacionales a favor del padre), nuestro Tribunal Supremo vuelve a reiterar
–con cita de las SSTS 21/12/2016 y 10/01/2018- que «la distancia existente entre ambos
domicilios no solo dificulta, sino que hace inviable, la medida de custodia compartida
en la forma interesada, dada la distorsión que ello puede provocar y las
alteraciones en el régimen de vida de los menores, que precisan de un marco
estable de referencia»
III.- CONCLUSIONES PARTICULARES.-
La distancia entre los
domicilios supone un importante hándicap para el establecimiento o el
mantenimiento de la solución que comporta para los hijos menores de edad la
llamada custodia compartida. Es por ello que, quebrada la unidad familiar, es
decir, ante una situación de ruptura de las relaciones afectivas y de
convivencia de los progenitores, el distanciamiento geográfico que a partir de
ese momento se pueda producir entre dichos principales protagonistas de la vida
de un menor, o más bien, la proximidad o la lejanía del lugar donde fijen su residencia
tras la crisis de pareja, es un factor
determinante que hace que los órganos judiciales deban decantarse, en caso de
ausencia de dicha proximidad, por la custodia monoparental buscando un marco
estable de referencia para el niño.
Nuestro Tribunal Supremo (SSTS
01/03/2016, 21/12/2016, 17/02/2017, 09/06/2017, 19/10/2017, 10/01/2018 y
18/04/2018), ha sentado doctrina
jurisprudencial al respecto estableciendo que la distancia entre los domicilios,
no solo dificulta, sino que hace inviable un sistema de custodia compartida
dada la distorsión y alteraciones que puede provocar dicha ausencia de
proximidad en el régimen de vida de los hijos menores de edad que precisan de
un marco estable de referencia. Estas alteraciones, como también se
destaca, se hacen todavía más evidentes cuando
los hijos entran en «edad de
escolarización» en la medida que, entiendo
razonablemente, la desubicación del menor, así como el número y el tiempo
empleado en los desplazamientos, se incrementa considerablemente.
Parece de
sentido común que con una distancia notable entre ambos domicilios [como ocurre
en los casos afrontados por el Tribunal Supremo a los que obedecen las SSTS
01/03/2016 –Cádiz-Granada-, 19/10/2017 –Salamanca-Alicante- y 10/01/2018
–Rentería-Jerez de la Frontera-], la custodia compartida, no es que sea
inviable, es que es materialmente imposible ejercerla a 300, 500 o 1000
kilómetros de distancia.
Es cierto que, en tales casos, los hijos afectados
por la medida, apenas contaban con meses o muy pocos años de edad al momento de
la crisis familiar, y esa circunstancia, unida a la falta de arraigo y su no escolarización,
pudiera justificar un convenio entre los
padres en el sentido de distribuirse por tiempos más o menos igualitarios las
estancias con tales hijos de tan corta edad (-bien por semanas, quincenas o
mensualmente-); ahora bien, dicha custodia compartida, pactada de esa forma,
solo justificaría los importante sacrificios a realizar por el menor y que derivan de su propia existencia nómada,
si en el proyecto vital y de futuro de ambos padres –plan de parentalidad-, aun
haciendo vidas independientes, anudara el firme propósito a de compartir una
misma residencia llegada la edad de escolarización de tales hijos. Un acuerdo de los padres en tal sentido, entiendo que superaría el control judicial de
lesividad (artículo 90.2 CC y 777 LEC) en orden a poder ser homologado
judicialmente.
Ahora bien, si
el conflicto se tramita por la vía contenciosa, con oposición de uno de los dos
padres a la custodia compartida, ello obliga a los órganos judiciales, de no
variarse durante el procedimiento y de una manera efectiva el dato de la
notable lejanía entre los domicilios de los progenitores, a denegar este tipo
de pretensiones si no se quiere resolver la cuestión controvertida en contra del interés del menor y bajo
manifiesta oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que ha
sido antes expuesta. Dicho de otro modo, en estos casos, el juzgador deberá
decantarse necesariamente por una custodia monoparental buscando un marco
estable de referencia para el niño.
Otro extremo
importante es el de determinar a partir de qué distancia se puede entender que
la custodia compartida resulta desaconsejable para los hijos en la medida que supondría un sacrificio
inasumible, desde la perspectiva del llamado principio del supremo interés del
menor, provocándoles a dichos menores
distorsiones o alteraciones perjudiciales en lo que ha de entenderse como su
vida normal o regular. Es una pregunta difícil de contestar al ser una cuestión
de valoración de cada caso en concreto y donde para sentar un criterio deberá tomarse
en cuenta el número de desplazamientos o su periodicidad, la distancia
existente entre los domicilios -o entre estos y el centro escolar-, el tiempo real invertido por los hijos en
recorrer tales distancias, amén de otros factores como pudieran ser la mayor o
menor facilidad de comunicación entre las localidades distantes o los medios de
transporte alternativos al vehículo propio que pudieran existir en dicho ámbito
geográfico (autobuses, trenes de cercanías, metro, etc).
Nuestro Tribunal Supremo, tal y como hemos visto, en el
caso al que se refiere la STS núm.
748/2016 de 21 de diciembre del 2016, desaconsejó la custodia compartida entre las localidades
de San Martín de la Vega y Boadilla del
Monte, pertenecientes a la Comunidad de Madrid y que distan entre sí cincuenta kilómetros por carretera y,
aproximadamente, suponen un trayecto en coche que puede durar unos cuarenta
minutos. Del mismo modo, en la STS núm. 370/2017 de 9 junio del 2017, se vuelve
a afrontar la ausencia proximidad, esta vez, con cuarenta y siete kilómetros de
distancia que es la que separa las localidades de Alfarrasí y Beneixama y que,
el Tribunal Supremo, en contra del criterio de la Audiencia Provincial, consideró
inapropiada para el establecimiento de una custodia compartida. No obstante, en
este último caso, se mantuvo la custodia compartida sobre la base de un hecho
nuevo como lo fue la escolarización posterior del hijo común en el colegio donde
trabajaba como profesor el padre, sito en la localidad de Onteniente y que se encontraba a una distancia equidistante
de los domicilios paterno y materno. Por último, en la STS núm. 110/2017 de 2
de febrero del 2017 se consideró por el Alto Tribunal que la distancia entre
las localidades en que residen los progenitores de los menores
(Madrid-Coslada), distante en unos quince kilómetros aproximadamente, es escasa,
especialmente para una metrópoli como Madrid.
De la anterior
doctrina jurisprudencial se puede colegir que la distancia entre los domicilios
en los que fijen su residencia ambos padres es un factor determinante y a tener muy en
cuenta al objeto de establecer un régimen de custodia compartida para los hijos
menores, o en su caso, dado que este tipo de medidas son modificables en el
tiempo a tenor de una alteración de las circunstancias -como pudiera ser el
traslado de uno de los progenitores a una localidad no próxima a la que se
venía ejerciendo la custodia compartida-, modificar dicho régimen rotando a una
custodia monoparental.
Es por lo
anterior, que temas como pudieran ser la elección o la modificación de la
residencia de los hijos menores o
del centro escolar, en situaciones de crisis de convivencia de la pareja, ya
existan o no dictadas unas medidas
familiares, resultan extraordinariamente trascendentes a la hora de «establecer» o «mantener» el llamado régimen de guarda y
custodia compartida. Sin duda alguna,
este tipo de decisiones, entran dentro de la patria potestad que se ejerce por
los padres conjuntamente sobre los hijos menores de edad, y deberían ser
consensuadas por ambos padres, tal y como establece la norma jurídica e
interpreta la doctrina jurisprudencial, lo que no siempre sucede en la práctica, situación que genera una extraordinaria
conflictividad lo que será objeto de
análisis en futuras entradas.
A modo de
conclusión me gustaría dar una opinión acerca de la llamada custodia compartida
y es que, aunque se entienda que es el sistema que mejor
responde a los intereses de los hijos, ello no excluye el examen del interés
del menor de edad conforme al caso concreto que se plantee ante los tribunales
y, desde luego, el lugar donde los padres fijen o vayan a fijar su residencia a
partir de la ruptura de la convivencia familiar, es uno de los datos más
importantes y trascendentes a la hora de decantarse entre el establecimiento de
una custodia compartida o monoparental.
Ante los
inconvenientes que genera la solución conocida como «casa nido» y
que resolvería el problema de la proximidad de domicilios (es decir, la opción que implica un uso
por turnos de la vivienda familiar siendo los hijos los que se mantengan en la misma
y los padres los que se desplacen a ella durante los periodos de custodia que
le correspondan), el establecimiento de un sistema de custodia
compartida implica, necesariamente, la existencia de dos residencias a
las que habrán de adaptarse los hijos menores de edad involucrados en la crisis
de sus padres.
Y digo adaptarse, y entiendo que digo bien, a tenor de la doctrina también existente en
torno a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia
compartida de la que habrá que extraer la conclusión que dicho régimen tiene
como contrapartida negativa para los hijos, el propio desarraigo que produce en relación a
lo que constituía su hábitat existencial inmediatamente anterior a la ruptura
de las relaciones afectivas de sus padres, es decir, la desvinculación de lo
que hasta la crisis de sus padres constituyó su hogar familiar y que, al contrario de lo que sucede en los
casos de custodia monoparental, no podrá garantizársele mientras sigan siendo menores
de edad.
Nuestro
Tribunal Supremo, en estos casos de custodia compartida -cuestión que abordaré en breve-, entiende que la
vivienda familiar debe liquidarse entre los padres lo que redundará en la
posibilidad de acceso a esas dos viviendas tan necesarias para dar cobertura
a las necesidades de los hijos comunes
y, si bien, ello no obsta que quepa
hacer atribución del uso, cabe destacar que ello siempre lo será de forma
temporal –uno a tres años en la práctica de nuestros tribunales- y en atención a aquél de los padres
que tenga más dificultades económicas de acceso a una vivienda independiente.
Dada la pérdida de derechos sobre la vivienda familiar que implica la custodia
compartida para los hijos menores de edad y el riesgo de desubicación o desarraigo que conlleva;
ello hace, si se quiere, que el dato de la proximidad o lejanía de las
residencias de ambos padres, aparte de otros de necesario examen, deba ser
especialmente valorado a la hora de decantarse de inicio sobre la procedencia de este régimen, puesto que de nada sirve, más
bien provoca importantes perjuicios en los menores, el establecimiento de una
custodia compartida cuando la misma puede
rotar a una custodia exclusiva en cualquier momento posterior y en caso de
producirse algún cambio de residencia de los padres.
No debe olvidarse, por último, que entre los
elementos que dan contenido legal al principio del interés superior del menor se
encuentra, precisamente, «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se
adopten» ponderando «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su
desarrollo» y ello habrá de tenerse en
cuenta desde primera hora por los órganos judiciales antes de decantarse, sin
una motivación fáctica-jurídica suficiente, por la custodia compartida.
Sorprende
contemplar asuntos que llegan hasta el Tribunal Supremo y en el que las
personas menores de edad, aparte de su nefasta vinculación a los problemas surgidos
entre sus padres, así como su participación en el propio proceso judicial lo
que les genera un inherente conflicto de lealtades, en un periodo de tres a
cuatro años de intensa lucha judicial de sus padres, se les han modificado
hasta tres veces el régimen de custodia por parte de los órganos judiciales. Indudablemente,
desde mi particular criterio, tal circunstancia no responde a su beneficio o
interés, simplemente, los destroza y los hace sumamente infelices, inestables e
inseguros.
REPERTORIO DE
JURISPRUDENCIA.- (SSTS
01/03/2016, 21/12/2016, 17/02/2017, 09/06/2017, 19/10/2017, 10/01/2018 y
18/04/2018),
STS núm. 748/2016 de 21 de diciembre del 2016.-
STS núm. 110/2017 de 17 de febrero del 2017.-
STS núm. 370/2017 de 9 junio del 2017.-
STS núm. 566/2017 de 19 de octubre del 2017.-
STS núm. 4/2018 de 10 de enero del 2018.-
STS núm. 229/2018 de 18 de abril del 2018.-
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