LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EXISTENTE EN TORNO A LA COMPENSACION POR
TRABAJO EN EL HOGAR DEL ARTÍCULO 1438 DEL CODIGO CIVIL PREVISTA A LA EXTINCION
DEL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES
Agustín Cañete Quesada
Abogado
SUMARIO.- I.- INTRODUCCION:
EL ARTICULO 1438 DEL CODIGO CIVIL.- II.- REGLA PRIMERA. LA OBLIGACION DE AMBOS CONYUGES DE
CONTRIBUIR AL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.- LA SEPARACION DE
BIENES NO EXIME A NINGUNO DE LOS CONYUGES DEL DEBER DE CONTRIBUIR.- ¿QUE SON
LAS CARGAS DEL MATRIMONIO?.- III.- REGLA SEGUNDA.- PUEDE CONTRIBUIRSE CON EL TRABAJO DOMESTICO.- IV.- REGLA
TERCERA.- EL TRABAJO PARA LA CASA NO ES SOLO UNA FORMA DE CONTRIBUCION, SINO
QUE CONSTITUYE TAMBIEN UN TITULO PARA OBTENER UNA COMPENSACIÓN EN EL MOMENTO DE
LA FINALIZACIÓN DEL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL DE SEPARACION DE BIENES.- V.- LA EXISTENCIA DE UN INCREMENTO PATRIMONIAL EN EL CONYUGE DEUDOR NO ES
REQUISITO NECESARIO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN DEL ARTÍCULO 1438
DEL CC.- EL HECHO QUE UNO DE LOS CONYUGES HAYA DEDICADO TODOS SUS INGRESOS AL
LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS FAMILIARES NO LE EXIME DE PAGAR LA COMPENSACION EX
ART. 1438 DEL CC, SIN PERJUICIO QUE DICHA CIRCUNSTANCIA PUDIERA TENER
INCIDENCIA A LA HORA DE DETERMINAR LA CUANTIA.- LA TESIS DE LA DESIGUADAD
PEYORATIVA. VI.- EL
TRABAJO PARA LA CASA HA DE SER EXCLUSIVO AUNQUE NO EXCLUYENTE Y NO CABE EL
RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN CUANDO UNO DE LOS CONYUGES COMPATIBILIZA LA
REALIZACION DE LAS TAREAS DOMESTICAS CON UN TRABAJO FUERA DEL HOGAR, BIEN A TIEMPO
PARCIAL O JORNADA COMPLETA.- LA COLABORACION OCASIONAL DEL OTRO CONYUGE A LAS
TAREAS DOMESTICAS O LA AYUDA DE TERCERAS PERSONAS –EMPLEADAS DEL HOGAR- NO
AFECTA AL RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN, SIN PERJUICIO QUE TALES
CIRCUNSTANCIAS PUEDAN SER TENIDAS EN CUENTA A LA HORA DE DETERMINAR LA CUANTÍA
O IMPORTE DE LA MISMA.- VII.- EN NINGUN CASO EL ARTICULO 1438 DEL CODIGO CIVIL EXIGE QUE PARA SER
MERECERDOR DE LA COMPENSACION HAYA EXISTIDO UNA IMPOSIBLIDAD PROBADA Y
MANIFIESTA, PARA PODER TRABAJAR FUERA DE LA CASA POR PARTE DEL CONYUGE QUE
SOLICITA LA COMPENSACION.- VIII.- LA
ADAPTACION DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.- LA COLABORACION POR CUENTA PROPIA
(-FALSO AUTONOMO-) DE UN CÓNYUGE EN ACTIVIDADES PROFESIONALES O NEGOCIOS
FAMILIARES, EN CONDICIONES LABORALES
PRECARIAS, PUEDE CONSIDERARSE COMO TRABAJO PARA LA CASA QUE DA DERECHO A UNA
COMPENSACION, DADO QUE CON DICHO TRABAJO SE ATIENDE PRINCIPALMENTE AL
SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO DE FORMA SIMILIAR AL TRABAJO EN EL
HOGAR.- IX.- ANALISIS
PARTICULAR SOBRE LA POSIBILIDAD DE RECLAMAR EL TRABAJO PARA LA CASA REALIZADO
DURANTE UN DETERMINADO PERIODO DE TIEMPO DE VIGENCIA DEL REGIMEN DE SEPARACION
DE BIENES.- X.- ¿CUAL ES EL PROCEDIMIENTO MÁS
ADECUADO PARA RECLAMAR LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA DEL ARTÍCULO 1438 DEL CODIGO
CIVIL?.- COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA CON EL RECONOCIMIENTO DE
UNA COMPENSACIÓN POR TRABAJO PARA LA CASA DEL ARTÍCULO 1438 DEL CC.- XI.- EL PROBLEMA DE CUANTIFICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN
ECONÓMICA QUE DETERMINA EL ARTÍCULO 1438 DEL CODIGO CIVIL A LA FECHA DE
FINALIZACIÓN DEL RÉGIMEN ECONOMICO DE SEPARACION DE BIENES.- PAUTAS O FACTORES
A TENER EN CUENTA.- XII.- CONCLUSIONES FINALES.-
I.- INTRODUCCION: EL ARTICULO 1438 DEL CODIGO CIVIL.-
A través del presente trabajo se
analiza la doctrina jurisprudencial existente en torno a una figura como lo es
la compensación prevista en el artículo 1438 del Código civil para el régimen económico matrimonial de
separación de bienes.
Dispone el artículo 1438 del
Código civil:
«Los
cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de
convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El
trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará
derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a
la extinción del régimen de separación.»
El precepto fue introducido en
nuestro ordenamiento a partir de la reforma operada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio.
Dicha norma jurídica
se encuadra dentro de la regulación que nuestro Código civil dedica al llamado
régimen económico matrimonial de separación de bienes lo que hace que, como
cuestión previa, tengamos que preguntarnos cuando existe entre los cónyuges
separación de bienes.
En este
sentido, tenemos que remitirnos necesariamente a lo que dispone el artículo 1435
del Código civil:
«Existirá entre los cónyuges separación de
bienes.
1.° Cuando así lo hubiesen convenido.
2.° Cuando los cónyuges hubieren
pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad
de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.
3.° Cuando se extinga, constante
matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que
por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto.»
Habrá
que decir que, en nuestro Derecho común, cuando los cónyuges contraen
matrimonio, el régimen económico que rige entre los esposos, en defecto de
acuerdo, es el que se corresponde con el de la sociedad legal de gananciales.
El artículo
1438 del Código civil, aplicable por tanto a aquellos supuestos en los que
exista separación de bienes entre los cónyuges, como nos enseña la Jurisprudencia, contiene en
realidad tres reglas coordinadas que hay que tener en cuenta de forma conjunta:
1ª Regla: la obligación de ambos
cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La
separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de
contribuir.
2ª Regla: puede contribuirse con
el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten
dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo
para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes,
cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta
manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del artículo 32
de la Constitución Española.
3ª Regla. El trabajo para la
casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un
título para obtener una compensación en el momento de la finalización del
régimen.
II.- REGLA PRIMERA. LA OBLIGACION DE AMBOS CONYUGES DE CONTRIBUIR AL
LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.- LA SEPARACION DE BIENES NO EXIME A
NINGUNO DE LOS CONYUGES DEL DEBER DE CONTRIBUIR.- ¿QUE SON LAS CARGAS DEL
MATRIMONIO?.-
La
primera regla, lo que nos indica, es que a pesar de pactar los cónyuges la
separación de bienes (es decir, siguiendo
lo dispuesto en el artículo 1437 del CC, que durante el matrimonio las
ganancias de uno y otro las hacen propias, así como también lo son las deudas
que contraigan y los bienes que adquieran por cualquier título durante la
vigencia de este régimen económico matrimonial) existen unas cargas del
matrimonio que, en todo caso, deben de satisfacerse ineludiblemente por los
esposos. Respecto a dichas cargas del matrimonio, salvo pacto en contrario, la
regla que rige es la del levantamiento de las mismas conforme al criterio de la
proporcionalidad económica. Es decir, que los esposos deberán contribuir a las
mismas de forma proporcional a sus respectivos ingresos o recursos económicos.
Sobre
la obligación de atención de las cargas del matrimonio, sea cual fuere el
régimen económico del matrimonio, el artículo 1318 del Código civil, con dicho
carácter general, establece también que «los bienes de los cónyuges están sujetos
al levantamiento de las cargas del matrimonio»
Ahora
bien: ¿Qué son las cargas del
matrimonio?
En
la Sentencia núm. 564/2006 de 31 de mayo del 2006 (Ponente: Sr. Salas Carceller) se
ofrece una noción de cargas del matrimonio que debe identificarse con «la de sostenimiento de la familia, debiendo
ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las
obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los
bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar». En este caso, no se consideró que fueran
cargas del matrimonio una serie de gastos, impuestos y créditos sobre tres
viviendas que ambos cónyuges habían adquirido en copropiedad durante el
matrimonio regido por la separación de bienes. Nuestro Alto Tribunal avaló la
decisión establecida en la sentencia recurrida que entendía que tales gastos
eran comunes y que, por lo tanto, al margen que se hubieran generado o no
durante la vigencia del régimen económico de separación de bienes, debían satisfacerse, no proporcionalmente a
los recursos económicos de cada cónyuge, sino conforme a las normas que regían
la comunidad de bienes, y en concreto el artículo 393 del Código Civil, que
establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a
sus respectivas cuotas, que se presumen iguales. Se expresaba, igualmente, «que no cabe considerar como cargas del
matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter
común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico
vigente durante la convivencia matrimonial fue el de separación de bienes que
excluye cualquier idea de patrimonio común familiar.». Dicho lo anterior, debo aclarar que cuando
el régimen económico es el de separación de bienes, no existiendo la
posibilidad de creación de un patrimonio común familiar, como sí ocurre por
ejemplo en el caso de la sociedad de gananciales, las únicas cargas del matrimonio que se pueden considerar como tales
son las propias del sostenimiento de la familia. Ello no quiere decir que cuando el régimen sea
el de gananciales puedan considerarse que «todas
las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de
los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar»
sean «cargas del matrimonio» dado que, para la sociedad legal de
gananciales, solo reúnen tal naturaleza las establecidas en el apartado 1º del
artículo 1362 del Código Civil, es decir, los gastos que se originen a causa «del sostenimiento de la familia, la
alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión
acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia».
En este último
sentido, la Sentencia núm. 72/2014 de 17 de febrero del 2014 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas) nos indica, tras reflejar una constante doctrina jurisprudencial
que interpreta el concepto a los efectos establecidos en el artículo 90.1 d) y
91 del Código civil y para excluir del mismo el pago de las cuotas hipotecarias
que gravan la vivienda familiar, que «la
descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la
encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil, mencionando los gastos relativos al
sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las
atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia,
que se limita a los esposos y sus hijos»
Pues bien, sobre el anterior
concepto, la primera regla que dicta el artículo 1438 del Código civil lo que nos indica es que cuando el régimen sea
el de la separación de bienes, no obstante y como ocurre sea cual sea el
régimen económico al que esté adscrito el matrimonio (artículo 1318 CC), existen unos gastos o
cargas del matrimonio a los que los cónyuges están obligados a contribuir, como
lo son, todos los relativos al sostenimiento de la familia, alimentación
y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los
usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos
(artículo 1362.1º CC).
III.- REGLA SEGUNDA.- PUEDE CONTRIBUIRSE CON EL TRABAJO DOMESTICO.-
La
norma dicta que dicha contribución al levantamiento de las cargas del
matrimonio, en defecto de acuerdo y habida cuenta la inexistencia en este
régimen económico de un patrimonio familiar común, debe hacerse por los
cónyuges en proporción a sus respectivos recursos económicos.
Importante resulta matizar que dicha
contribución no tiene que ser necesariamente económica dado que se permite a
los cónyuges realizarla mediante el
trabajo doméstico, es decir, en especie. Se permite que en caso de no contar
con recursos económicos se contribuya al levantamiento de las cargas familiares
de esta forma y, recábese, igualmente, que permitir no es, ni mucho menos,
sinónimo de obligación. Creo que todos coincidiremos que a ningún cónyuge se le
puede obligar a la realización de las tareas propias del hogar y que, según la
norma de la proporcionalidad propia de este régimen económico matrimonial, si
únicamente uno de los cónyuges ostenta ingresos económicos sobre el mismo
pesará, también exclusivamente, la obligación económica de satisfacer las
cargas familiares. Así pues, como nos
dicta la Jurisprudencia, «no es necesario que ambos cónyuges aporten dinero u otros
bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la
casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando
uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y
ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del artículo 32 de la
Constitución Española.»
IV.- REGLA TERCERA.- EL TRABAJO PARA LA CASA NO ES SOLO UNA FORMA DE
CONTRIBUCION, SINO QUE CONSTITUYE TAMBIEN UN TITULO PARA OBTENER UNA
COMPENSACIÓN EN EL MOMENTO DE LA FINALIZACIÓN DEL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL
DE SEPARACION DE BIENES.-
La
tercera regla, que es la que verdaderamente nos interesa, lo que dicta es que
el trabajo para la casa no es solo una forma permitida de contribución al
levantamiento de las cargas del matrimonio es que, con independencia de ello, de
forma y manera objetiva, «constituye también un título para obtener una compensación económica
en el momento de la extinción del régimen económico matrimonial de separación
de bienes.»
La
compensación por el trabajo realizado para la casa por uno de los cónyuges («de
forma exclusiva, aunque no excluyente», como después veremos), se encuentra anudada
al hecho que, en el régimen de separación de bienes, el cónyuge que se dedica con exclusividad a
las tareas domésticas «sacrifica su
capacidad laboral o profesional, sin generar ingresos propios ni participar en
los del otro», a diferencia de lo que ocurre en el régimen de gananciales o
en el de participación, y es por ello
por lo que al finalizar tal régimen económico y como una norma especial de
liquidación del mismo, los cónyuges, en defecto acuerdo, pueden acudir al Juez
para que determine y fije dicha compensación por el trabajo realizado para la
casa realizado en exclusividad y durante la vigencia del mismo; o dicho de otra
forma, valore el trabajo para la casa realizado a modo de compensación económica final.
De esta forma,
es decir, mediante esta norma de liquidación que impone reembolsar el valor del
trabajo para el hogar al finalizar el régimen matrimonial, se viene a mitigar,
sin mayores condicionantes, la propia desconsideración que el régimen económico
matrimonial de separación de bienes supone el hecho mismo de dedicarse alguno
de los cónyuges únicamente a las tareas domésticas sin haber realizado ninguna
suerte de actividad remunerada. Recábese que la concurrencia del dato objetivo
(dedicación exclusiva a la familia) ya
implica o lleva implícita una pérdida de expectativas profesionales-laborales y
la imposibilidad de generar recursos propios durante ese tiempo.
V.-
LA EXISTENCIA DE UN INCREMENTO PATRIMONIAL EN EL CONYUGE DEUDOR NO ES REQUISITO
NECESARIO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN DEL ARTÍCULO 1438 DEL CC.-
EL HECHO QUE UNO DE LOS CONYUGES HAYA DEDICADO TODOS SUS INGRESOS ECONÓMICOS AL
LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS FAMILIARES NO LE EXIME DE PAGAR LA COMPENSACION EX
ART. 1438 DEL CC, SIN PERJUICIO QUE DICHA CIRCUNSTANCIA PUDIERA TENER
INCIDENCIA A LA HORA DE DETERMINAR LA CUANTIA DE LA MISMA.- LA TESIS DE LA DESIGUALDAD
PEYORATIVA.-
Una
cuestión que ha sido sumamente polémica en relación a esta figura es la
relativa a si resultaba o no necesario para obtener la compensación del
artículo 1438 del Código civil que se hubiere producido un incremento
patrimonial en el cónyuge deudor a consecuencia del trabajo para la casa
realizado por el cónyuge acreedor. Respecto a este interesante extremo existía
doctrina contradictoria en nuestra jurisprudencia menor, corroborándose al
efecto dos líneas de resolución por nuestras respectivas Audiencias
Provinciales: una objetiva, de modo que el derecho a la compensación surgiría
únicamente cuando el cónyuge se dedica a las tareas del hogar, con fundamento
en la pérdida de expectativas laborales o profesionales. Frente a la anterior
tendencia, otra línea interpretativa entendía que, además, debía tenerse en
cuenta el incremento o enriquecimiento en el patrimonio del esposo.
La
polémica quedó definitivamente zanjada a partir la Sentencia núm. 534/2011 de 14 de julio del 2011 (Ponente: Sra. Roca Trias) que sentó doctrina
jurisprudencial al respecto en el sentido de declarar que:
«El derecho a obtener la
compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del
matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere
que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del
matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto,
que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un
incremento patrimonial del otro cónyuge.»
Decantándose
nuestro Alto Tribunal por la tesis
objetiva, y además, sentando doctrina jurisprudencial al respecto, después de
analizar acertadamente que dicha exigencia aparecía en el proyecto de la Ley 11/1981 de 13 de mayo
y que fue retirada en el texto definitivo de la reforma del Código civil, se
señala que los requisitos para la obtención
de la compensación del artículo 1438 del Código Civil se circunscriben a dos:
1º.-
Que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes,
2º.-
Que se haya contribuido a las cargas del matrimonio SOLO con el trabajo para la casa.
El
supuesto analizado arranca de un proceso de divorcio en el que se le reconoció
en primera instancia a la esposa una pensión compensatoria de 1000 euros
mensuales, por plazo de cinco años, para que pudiera ponerse al día y conseguir
un empleo; y además, una compensación del artículo 1438 del CC en la suma de
108.000 euros. Recurrida en apelación, la Audiencia Provincial de Madrid,
estimó parcialmente el recurso, acortando a tres años el plazo de devengo de la
pensión compensatoria y dejando sin
efecto la compensación del artículo 1438 del Código civil reconocida sobre la base de no haberse probado un
incremento patrimonial injustamente adquirido por razón de la dedicación de la
esposa a las cargas de atención y cuidado de la familia dado que el patrimonio
que ostentaba el marido ya lo tenía antes de haber contraído matrimonio. El matrimonio fue contraído, bajo el
régimen de separación de bienes, y del mismo fue fruto una hija -menor de edad
a la fecha del divorcio y nacida a los
tres años de la celebración del matrimonio- quedando acreditado que la
esposa, a pesar de ser Licenciada en Derecho, nunca llegó a ejercer la
profesión, ni llevó a cabo ningún tipo
de actividad económica remunerada durante el matrimonio. Se dedicó por entero y
en exclusiva al trabajo del hogar y al cuidado de la única hija del matrimonio,
y ello, durante los quince años que duró la convivencia. El Tribunal
Supremo estimó el recurso de casación, fijando expresamente la doctrina
jurisprudencial arriba señalada, es decir, decantándose por la tesis objetiva,
y confirmando de este modo la resolución de primera instancia en la que se
reconocía a la esposa la compensación. La
cantidad que se atribuyó en primera instancia fueron 108.000 €uros, "que
resulta de multiplicar 600€, que costaría una empleada del hogar al mes, por
doce meses, y multiplicado por los 15 años de duración del matrimonio".
Nuestro Tribunal Supremo, a la hora de entrar
a examinar cuál es la forma de determinar la cuantía de la compensación, admite
que no existiendo un acuerdo entre los cónyuges sobre los criterios o
parámetros a utilizar, nuestro Código civil no ofrece ningún tipo de
orientación al Juez. No obstante, es importante resaltar que se avala la
solución del Juzgado de Primera Instancia de determinarla “en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera
persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se
ahorra por la falta de necesidad de contratar un servicio doméstico ante la
dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar”. Afirma nuestro
Tribunal Supremo, respecto de esta forma de calcular la compensación económica,
que «esta es una de las opciones y nada
obsta al Juez que la utilice para fijar finalmente la cuantía de la
compensación, por lo que se admite en esta sentencia»
Dicha doctrina jurisprudencial ha
sido reiterada en resoluciones posteriores de nuestro Tribunal Supremo.
Conviene
ahora traer a colación la Sentencia núm. 16/2014 de 31 de Enero del 2014 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) en la que, al margen de reiterarse
la anterior doctrina que excluye, como hemos visto, que sea necesario para
obtener la compensación que se haya producido un incremento o beneficio
patrimonial en el otro cónyuge a consecuencia del trabajo para la casa, indicándose
los requisitos necesarios y de naturaleza objetiva para obtener el
reconocimiento judicial a la compensación económica, se resuelve otro
interesante problema, vinculado estrechamente al anterior, aunque en realidad,
estamos ante una misma problemática enfocada de distinta forma:
¿Qué ocurre si
uno de los esposos, es decir, el llamado a compensar económicamente, aplica la
totalidad de sus ingresos económicos a la satisfacción de dichas cargas
familiares?
¿Existe, en
este supuesto, derecho a compensación?
En este caso,
en primera instancia, se había reconocido a la esposa una pensión compensatoria
de 300 € mensuales por plazo de 15 años, así como una compensación por el
trabajo realizado para el hogar por importe de 21.097 €.
El esposo
recurrió en apelación el pronunciamiento relativo a la compensación del
artículo 1438 del Código civil sobre la base de no haber experimentado ningún
incremento patrimonial ni disponer de un beneficio patrimonial privativo al
haber dedicado todos sus ingresos a subvenir las necesidades de la familia,
incluso al levantamiento de las cargas económicas que pesaban sobre los bienes
de la esposa. También recurrió el extremo relativo a la pensión compensatoria.
La Sección
Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid, estimó parcialmente el
recurso de apelación del esposo, rebajó el plazo de la pensión compensatoria a
seis años, dejando sin efecto la compensación del artículo 1438 CC.
En relación a
la decisión de dejar sin efecto la compensación, tras reconocerse por la
Audiencia Provincial que los argumentos esgrimidos por el esposo en su recurso
de apelación eran dudosos de acoger a tenor de la doctrina jurisprudencial
sentada a partir de la
Sentencia núm. 534/2011 de 14 de
julio del 2011, no obstante ello, se esgrime por la sala vallisoletana una
doctrina que tiende a exigir para haber lugar al reconocimiento de la
compensación la prueba de una
desigualdad entre lo aportado por uno y otro cónyuge al levantamiento de las
cargas familiares que se vino a calificar de «peyorativa», es decir, despectiva, ofensiva, insultante, muy
significativa y que evidencie la existencia de una manifiesta desproporción.
Argumentaba la
sala vallisoletana, en torno a esa desigualdad peyorativa, textualmente lo
siguiente:
“Que uno de los cónyuges contribuya
al levantamiento de dichas cargas mediante la aportación de los ingresos
derivados de su trabajo y el otro con el trabajo en especie que supone la
dedicación a la casa no es más que una manifestación del reparto de roles
previamente acordado entre los cónyuges respecto al cumplimiento de sus
responsabilidades domésticas que cada uno cubre de acuerdo a sus capacidades
para aportar o generar recursos para la unión familiar. Supone pues la
compensación una recompensa para quién ha contribuido más o lo ha hecho a costa
de la pérdida de expectativas personales, económicas o profesionales respecto
de quien ha contribuido menos y la contribución del otro le ha supuesto una
mejora de su formación, proyección y desarrollo profesional. Son mayoritarias
las corrientes tanto doctrinales como judiciales que argumentan que para que
proceda la compensación es preciso que la aportación con trabajo doméstico al
levantamiento de las cargas del matrimonio sea sustancial con tal fin,
permitiendo al otro cónyuge una mayor libertad para su promoción profesional y,
por ende, económica, al verse liberado de todas, o de la mayor parte, de las
labores de dedicación a la familia y tareas del hogar en general. Y que se
produzca un quebranto, para el que trabaja en el seno del hogar, de sus
expectativas profesionales, laborales y económicas durante la vigencia del
matrimonio con la correlativa mejora de la formación, proyección y desarrollo
profesional del otro cónyuge. Por ello, el presupuesto necesario para el
reconocimiento de la compensación se centra en la prueba al respecto de la
desigualdad peyorativa antes indicada, en lo que se refiere a un especial
desempeño en los trabajos domésticos, y una significativa labor asistencial a
favor de toda la familia, con relevación de funciones, en este ámbito, para el
otro cónyuge, con lo que ello supone desde el punto de vista del sacrificio
personal y material del primero, con quebranto para este de las expectativas
antedichas durante la vigencia del matrimonio y del régimen de separación,
siendo necesario significar, en una interpretación armónica y lógica del
precepto estudiado, que el trabajo en el hogar familiar se computará, a los
fines pretendidos, cuando uno de los cónyuges ha contribuido de un modo que se
revela desproporcionado en relación a la aportación del otro cónyuge al momento
de la extinción del régimen de separación. En suma, si dicho trabajo doméstico
y asistencial no ha constituido una sobre aportación al sostenimiento de las
cargas familiares, no se justifica, entonces, el derecho de reembolso económico
previsto en el precepto antes mencionado. Entiende la Sala que el precepto
exige que haya una dedicación directa, exclusiva y excluyente a favor del
vínculo familiar que deberá ser cumplidamente acreditada sin que pueda servir
para dar por demostrado el hecho base de la reclamación que no haya desempeñado
actividad laboral alguna fuera del hogar pues tal circunstancia no equivale a
que pueda presumirse su expresa y exclusiva dedicación a la familia sin poderse
dedicar a otras actividades profesionales. Deberá acreditarse este hecho
suficientemente según las circunstancias personales y profesionales
concurrentes en ambos litigantes.
El requisito para tener derecho a
la compensación característica del régimen de separación de bienes es que el
cónyuge que la pide haya efectivamente aportado su trabajo en el hogar
familiar, y que ese trabajo haya sido significativamente más relevante que el
aportado por el otro cónyuge, que de esta forma ha dispuesto de todo su tiempo
para dedicarse a su actividad profesional o negocial al tener cubiertas todas
sus necesidades en el hogar por el trabajo exclusivo de su consorte. Pero si la
dedicación de ambos cónyuges a las cargas del matrimonio ha sido similar o
pareja, como se trata de una indemnización compensatoria del desequilibrio
basado en el trabajo dedicado al hogar familiar, al no haber tal desequilibrio
en la actividad desarrollada por cada uno en el hogar desaparecería el
fundamento de la compensación porque no habría nada que compensar.
En definitiva, la compensación
que establece el art. 1438 requiere que el régimen económico que rige el
matrimonio sea el de separación de bienes y que el trabajo que de forma
exclusiva o mayoritaria realiza uno de los cónyuges sea el de atender a las necesidades
propias de la familia y del hogar, trabajo que en el seno de las relaciones
familiares no se retribuye, contrariamente a lo que le ocurre al otro consorte,
que hace suyos exclusivamente todos los ingresos que obtiene una vez atendida
su contribución a las cargas familiares, como determina el artículo 1437 del
Código Civil, al indicar que en el régimen de separación cada cónyuge hace
suyos los bienes que adquiere durante el matrimonio por cualquier título".
En consecuencia no puede estimarse que ha trabajado sustancialmente más o de
manera más relevante el cónyuge que contribuye con su trabajo en el hogar que
el otro cónyuge cuando los ingresos de este, que ha trabajado fuera del hogar,
se han dedicado en su totalidad al levantamiento de las cargas familiares lo
que hay que entender ha acontecido en el caso examinado pues, con el sueldo o
ingresos no muy elevados que ha quedado acreditado que percibía el recurrente
por su profesión de policía, habrá que deducir lógicamente que tales ingresos
no pueden haber tenido otro destino que su inversión en el levantamiento de las
cargas familiares al tratarse de una familia integrada por cuatro personas y en
la que los hijos han estado estudiando y en la actualidad siguen cursando
estudios superiores […]”
La particular
tesis establecida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de
Valladolid en la Sentencia de fecha 7 de noviembre del 2011 (Ponente. Sr. Salinero Roman) parte de la base, evidentemente errada como después se verá,
que para reconocer el derecho a la compensación ex artículo 1438 del Código
civil hacen falta más requisitos de los
que de una forma clara y objetiva establece nuestro Tribunal Supremo en la
doctrina jurisprudencial fijada al efecto. La norma jurídica, que es una norma
de liquidación, reconoce el derecho a una compensación económica a fijar a la
finalización del régimen económico matrimonial de separación de bienes y los
requisitos establecidos son dos –no otros distintos- y se circunscriben, única
y exclusivamente, a la existencia misma del régimen económico matrimonial que
debe ir unido al hecho objetivo que durante su vigencia alguno de los cónyuges
haya contribuido al levantamiento de las cargas familiares “solo” con el
trabajo para la casa y el cuidado de los hijos.
La esposa
recurrió en casación la anterior resolución en el entendimiento que la misma
vulneraba el artículo 1438 del Código civil y la doctrina jurisprudencial
fijada por el Tribunal Supremo en la STS núm. 534/2011 de 14 de julio del 2011 esgrimiendo también
la existencia de jurisprudencia menor contradictoria. Entendía la esposa que se
infringía la doctrina jurisprudencial en la medida que la sentencia recurrida exigía indirectamente que las remuneraciones del
trabajo no fueran aportadas todas al matrimonio para que existiese
compensación.
Tal
problemática, después de reiterarse la doctrina establecida en la STS núm.
534/2011 de 14 de julio del 2011, la
resuelve también de un modo definitivo nuestro Tribunal Supremo del siguiente
modo:
«la regla de aplicación resulta
de una forma objetiva por el hecho de que uno de los cónyuges haya contribuido
solo con el trabajo realizado para la casa, por lo que es contrario a la
doctrina de esta Sala el tener en cuenta otra circunstancia distinta a la
objetiva, como es, no el beneficio económico, pero sí que todos los emolumentos
se hayan dedicado al levantamiento de las cargas familiares por parte del otro
cónyuge, lo que la sentencia denomina la inexistencia de “desigualdad
peyorativa”, lo que supone denegar la pensión cuando el cien por cien
del salario del otro cónyuge se destina al levantamiento de las cargas
familiares. Admitirlo supone reconocer
lo que la doctrina jurisprudencial establecida niega expresamente como
presupuesto necesario para la compensación, es decir, que el esposo se
beneficie o no económicamente del trabajo para la casa llevado a cabo por el
otro cónyuge. Basta, por lo tanto, con el dato objetivo de la dedicación
exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación. Cosa distinta -se puntualiza por el Alto Tribunal-,
será determinar su cuantía o importe».
Resumiendo,
nuestro Tribunal Supremo considera que es indiferente a los efectos del
reconocimiento de la compensación el hecho que el cónyuge deudor haya aplicado
todos sus ingresos económicos a la satisfacción de las cargas familiares durante la vigencia del régimen de separación
de bienes. No obstante, se reconoce por
el Alto Tribunal que el hecho de haber aplicado todos los recursos económicos
al levantamiento de las cargas familiares pudiera tener trascendencia a la hora
de determinar el importe o la cuantía de la compensación, problema éste, al que
después me referiré.
Ahora
bien, el Tribunal Supremo, tras otorgar
la razón a la esposa en ese extremo y rechazar abiertamente la tesis de la
«desigualdad peyorativa» sustentada por la Audiencia Provincial de Valladolid,
sin embargo, no estimó en este caso la casación formulada por la esposa puesto
que en la sentencia, que adolecía de una clara declaración de hechos probados
se habían utilizado otro tipo de criterios para denegar la compensación,
distintos por tanto del corregido por oponerse a la doctrina jurisprudencial
fijada en la Sentencia núm. 534/2011 de
14 de julio del 2011 antes referida.
Y así se
expone que:
«Pero no es este el criterio
único de la sentencia. Aunque la sentencia no contenga, como hubiera sido
deseable, una clara declaración de hechos probados, lo que sí niega, y esto no
ha quedado contradicho, es que "en ningún caso consta en este
procedimiento debidamente acreditado que la esposa ahora apelante se hubiera
encargado de un modo exclusivo y excluyente, de las tareas de la casa, y de los
trabajos domésticos habituales. Falta por ello la prueba de una dedicación
esencial o significativa a dichas tareas". A ello añade que ha
habido una "anticipada
compensación pecuniaria" a favor de la esposa, compensación que
puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura
y consiguiente extinción del régimen económico de separación».
Es
decir, por un motivo probatorio no subsanable en esta vía casacional -sin
entablar previamente recurso extraordinario por infracción procesal que
cuestione la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial- y
por haber recibido la esposa del esposo algunas compensaciones pecuniarias que
a juicio de la sala vallisoletana habrían saldado la hipotética deuda con la
misma por dicho concepto, se desestima el recurso de casación.
Visto
lo anterior, llama la atención el «empecinamiento»
de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid que, aún con
posterioridad a esta resolución del
Tribunal Supremo –que ni tan siquiera se cita-, y de otras posteriores que
aclaran aún más la naturaleza objetiva de la compensación ex artículo 1438 del
CC, se siga hoy en día insistiendo en una tesis, la de la «desigualdad
peyorativa», que fue expresamente declarada contraria a derecho y a la doctrina
jurisprudencial fijada. Como botón de muestra de dicha obcecación dejo señaladas
la Sentencias de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de 6 de abril del 2015, y la más reciente, de 7 de mayo del 2018.
VI.- EL TRABAJO PARA LA CASA HA
DE SER EXCLUSIVO AUNQUE NO EXCLUYENTE Y
NO CABE EL RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN CUANDO UNO DE LOS CONYUGES
COMPATIBILIZA LA REALIZACION DE LAS TAREAS DOMESTICAS CON UN TRABAJO FUERA DEL
HOGAR, BIEN A TIEMPO PARCIAL O JORNADA COMPLETA.- LA COLABORACION OCASIONAL DEL OTRO CONYUGE
A LAS TAREAS DOMESTICAS O LA AYUDA DE TERCERAS PERSONAS –EMPLEADAS DEL HOGAR-
NO AFECTA AL RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN, SIN PERJUICIO QUE TALES
CIRCUNSTANCIAS PUEDAN SER TENIDAS EN CUENTA A LA HORA DE DETERMINAR LA CUANTÍA
O IMPORTE DE LA MISMA.-
Estas son dos cuestiones que han generado también dudas
interpretativas.
Disipa
dichas dudas la Sentencia núm. 135/2015 de 26 de marzo del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) dictada por el Tribunal Supremo,
reunido en Pleno, en la que, al margen de reiterarse la
doctrina fijada en la STS 14/07/2011, se afronta las anteriores problemáticas,
es decir, por un lado, si el trabajo
para la casa ha de ser exclusivo para el reconocimiento del derecho a la
compensación lo que impediría compatibilizarlo a tales efectos con un trabajo
fuera del hogar, y por el otro, si
dicha dedicación exclusiva requiere además que se preste en dicho régimen, es
decir, de manera excluyente, lo que impediría el reconocimiento de la
compensación en los casos en que el otro cónyuge hubiere colaborado también,
aunque en menor medida o de forma ocasional, a la realización de dichas tareas
domésticas, y también lo excluiría, en el caso que el cónyuge beneficiario se
viera ayudado en la realización de dichas labores domésticas por terceras personas
(ej. contratando un servicio de dichas
características)
En
este caso, en proceso de divorcio, el Juzgado de Primera Instancia concedió a
la esposa una compensación del artículo 1438 CC por importe de 530.000 € y ello
al margen de una pensión compensatoria de 1.500 € mensuales con una duración máxima hasta que se
realizase el abono completo de la compensación reconocida. Dicha resolución fue recurrida por el esposo
y la Audiencia Provincial de La Rioja-Logroño limitó al plazo de siete años la
pensión compensatoria y modificó la cuantía de la compensación del artículo
1438 CC a la suma de 371.000 €.
Debemos
partir que, en este caso, como refiere el Alto Tribunal:
«son
hechos probados que fue la esposa la que esencialmente se ocupó de la casa
familiar y de la atención de los hijos cuando eran pequeños, ayudada por una
empleada, lo cual no fue óbice para que desarrollase una actividad laboral
(apertura de una tienda de ropa de niños denominada tacatá) y que trabajara
antes para la empresa del esposo Rioja Selección hasta que cerró, sin que se
haya aclarado si tal empleo fue o no retribuido durante todo el tiempo que lo
desempeñó, o solo durante parte de ese tiempo»
El
esposo recurre en casación en el entendimiento que la resolución de la
Audiencia Provincial vulneraba el artículo 1438 del CC porque se oponia a la
doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia núm. 534/2011
de 14 de julio del 2011, y subsidiariamente, esgrime jurisprudencia
menor contradictoria de las Audiencias Provinciales.
El
Tribunal Supremo estima el recurso, casa la sentencia de la Audiencia
Provincial y deja sin efecto la compensación del artículo del artículo 1438 del
Código civil reconocida a favor la
esposa.
Refiere
el Tribunal Supremo que el problema surge con la expresión “… SOLO con el trabajo realizado para la casa” que aparece en la
doctrina establecida en la Sentencia núm.
534/2011 de 14 de julio del 2011 y la
forma de interpretar la misma.
Centrando el
problema planteado, la Audiencia
Provincial de La Rioja –Logroño-, entendía que cabían dos formas de interpretar
dicha doctrina jurisprudencial:
"a) La literal (con abstracción de cuál fue el problema
jurídico abordado por el Tribunal Supremo en esta sentencia y cuál fue en suma
el objeto del análisis que realizó la referida resolución), entendiendo que la
compensación del artículo 1438 del Código Civil únicamente se puede obtener
cuando el cónyuge acreedor ha realizado SOLO (es decir, con exclusividad)
trabajo para la casa pero no cuando se han desarrollado además otras
actividades (por ejemplo, un trabajo fuera de casa).
b) La sistemática, esto es, teniendo en cuenta cuál fue el problema
debatido que motivó la sentencia del Tribunal Supremo y sobre qué cuestión
concreta es sobre la que la indicada sentencia sienta Jurisprudencia. De
acuerdo con esta última interpretación, motivaba la Audiencia Provincial que
puede entenderse que el problema que abordó la Sentencia del Tribunal Supremo
fue exclusivamente el relacionado con si para tener derecho a la compensación
del artículo 1438 del Código Civil, basta SOLO con que el cónyuge acreedor haya
desarrollado su trabajo para la casa, o si además es necesario el incremento
patrimonial del cónyuge deudor, resolviendo la Sentencia del Tribunal Supremo a
favor de la primera de estas alternativas, esto es, que el artículo 1438 del
Código Civil solo exige que se haya desarrollado trabajo para la casa. Por consiguiente, -se concluye- el Tribunal
Supremo nunca habría entrado a analizar si para obtener esta puede tener derecho a esta indemnización si además ha
desarrollado otras actividades económicas".
La Audiencia Provincial estima que esta última interpretación
resulta más acorde con el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo, esto
es, la que considera que el trabajo para la casa realizado mayoritariamente por
uno de los cónyuges le otorga derecho a obtener una compensación por el
concepto previsto en el artículo 1438, aunque ese cónyuge también haya
trabajado fuera de casa. Y ello, dice,
"por el motivo de que caso de no hacerlo así, se estaría dando pábulo a un
enriquecimiento injustificado del cónyuge que no prestó ese trabajo doméstico o
lo hizo en cuantía ínfima en proporción a su trabajo o actividad laboral extradomestica
(ha de partirse de que hoy en día nadie se desentiende absolutamente de su
familia ni de su casa), actividad a la que pudo dedicar todo el tiempo que
quiso debido a la salvaguarda que para él y para su estabilidad familiar
otorgaba el hecho de que el otro cónyuge desarrollaba, supervisaba y dirigía la
atención diaria de la familia, los hijos y la casa.
Entendía la Audiencia Provincial que la ratio del precepto no exige
una contribución "exclusiva, excluyente y directa" sino que la
desigualdad que se trata de corregir no sólo se da cuando el acreedor se dedica
exclusivamente al hogar, sino también cuando lo hace en mayor medida, de ahí
que tengan derecho a la compensación tanto los primeros como los que
compatibilizan dicha actividad familiar con otra económica o laboral".
Se motiva, igualmente, que sin que sea óbice para ello que en esa
tarea se auxilie de terceras personas a su servicio ya que, por un lado,
"el hecho de que se disponga de servicio doméstico, implica la dirección
de la economía doméstica, el control del trabajo realizado por las empleadas de
servicio doméstico y el pago de sus retribuciones, así como la labor de
supervisar y dar instrucciones a éstas sobre la forma de realizar los cometidos
que se les encomiendan, y por otro, que la crianza y educación de los hijos así
como el cuidado del hogar implica un gran esfuerzo y dedicación".
Pues
bien, el Tribunal Supremo ACLARA la doctrina jurisprudencial establecida a
partir de la Sentencia núm. 534/2011 de 14 de julio del
2011 en los siguientes términos:
«Es cierto que el derecho a la compensación que prevé el
artículo 1438 ha dado lugar a una respuesta contradictoria en la doctrina y en
la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero lo que ha hecho esta Sala en su sentencia de 14 de julio de 2011,
reiterada en la de 31 de enero de 2014, es poner fin a esta controversia
diciendo lo que quería decir y no lo que dice la sentencia recurrida. Por un
lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la
compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del
cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el
trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el
derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo
reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización
de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no
excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la
colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la
contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la
dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para
cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de
los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no
solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para
obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14
de julio 2011 -.»
Aclarado lo anterior, se añade por nuestro
Alto Tribunal lo siguiente:
«Es evidente que, con el paso del tiempo, el artículo 1438 ha
dejado de tener el sentido que tuvo inicialmente, porque la sociedad ha
cambiado a partir de un proceso de individualización y masiva incorporación de
la mujer al mercado de trabajo y de un esfuerzo evidente en conciliar la vida
familiar y laboral. Pero también lo es que no todos los ordenamientos jurídicos
españoles admiten la compensación para el cónyuge que contribuye a las cargas
del matrimonio con su trabajo en casa cuando la relación termina (Navarra,
Aragón y Baleares) y que aquellos que establecen como régimen primario el de la
sociedad de gananciales, que permite hacer comunes las ganancias, no impiden a
marido y mujer convenir otro distinto, como el de separación de bienes, en el
que existe absoluta separación patrimonial pero en el que es posible pactar con
igualdad el reparto de funciones en el matrimonio y fijar en su vista los
parámetros a utilizar para determinar la concreta cantidad debida como
compensación y la forma de pagarla por la dedicación a la casa y a los hijos de
uno de ellos, lo que no ocurre en aquellos otros sistemas en los que se impone
como régimen primario el de separación de bienes y en el que, salvo pacto, no
es posible regular convencionalmente aspectos de este régimen, como el de la
compensación, que se establece en función de una serie de circunstancias
distintas de las que resultan del artículo 1438 CC, como es el caso del
artículo 232.5 del Código Civil de Cataluña en el que se tiene en cuenta el
mayor trabajo de uno de los cónyuges para el caso
("sustancialmente"), así como el incremento patrimonial superior, o
del artículo 12 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Valencia en el que
también se compensa el trabajo para la casa considerando como tal, no solo lo
que constituye este trabajo específico, sino "la colaboración no
retributiva o insuficientemente retribuida" que uno de los cónyuges preste
al otro en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.»
Respecto
a este último inciso me parece muy lógico el razonamiento mantenido por nuestro
Alto Tribunal, por un lado, es evidente que la sociedad española no es la del
año 1981 y el sentido del precepto hay que adaptarlo a la realidad social donde
la liberalización de la mujer y su acceso al mundo laboral es una realidad
–aunque no plena- al igual que lo es la conciliación de esa vida laboral y
familiar de ambos cónyuges sobre la base –cada vez más frecuente y habitual-
del principio de corresponsabilidad parental con los hijos; y por el otro, en
el Derecho común, el régimen económico
que rige el matrimonio en defecto de acuerdo es el de la sociedad legal de
gananciales y, por lo tanto, la separación de bienes, salvo supuestos especiales,
hay que expresamente pactarla, razón de más, para dejar al buen criterio de los
cónyuges la forma de repartirse las tareas domésticas y, dependiendo de
ello, fijar los parámetros o criterios a utilizar para
determinar la concreta cantidad debida como compensación y la forma de pagarla
por la dedicación a la casa y a los hijos de cada uno de ellos.
Esta
doctrina jurisprudencial, y las aclaraciones a las que se han hecho referencia,
vuelve a ser reiterada «literalmente»
por nuestro Tribunal Supremo, también reunido en Pleno, en su Sentencia núm. 136/2015 de 14 de abril del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) confirmando que, para reconocer el
derecho a la compensación, el trabajo
para la casa ha de ser exclusivo no pudiendo compatibilizarse con otro trabajo
fuera del hogar.
Según
expone el Alto Tribunal, se partía de los siguientes hechos probados:
«En el caso, son hechos probados de la sentencia que la esposa
desde que pactara con su esposo el régimen de separación de bienes a través de
capitulaciones vino desarrollando un trabajo en alguna de las empresas de la
que era administrador el esposo, y que por este trabajo fuera del hogar
percibía una retribución que oscilaba sobre los 800 euros, lo que es
incompatible con el derecho a obtener la compensación económica que establece
el artículo 1438 del CC .»
Sobre la
anterior base fáctica y aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, el Tribunal Supremo casó y anuló la
sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que, no teniendo en cuenta el
trabajo realizado fuera del hogar por parte de la esposa, reconocía a la misma
una compensación económica si bien rebajando su importe de 20.000 € sobre la base que “no había que olvidar
que por su trabajo fuera del hogar percibía una retribución que oscilaba sobre
los 800 euros, y que en el cuidado de la casa era ayudada algunos días por
terceras personas".
Vuelve el Tribunal Supremo a afrontar estas
cuestiones, reiterando la doctrina jurisprudencial expuesta, en su Sentencia núm. 614/2015 de 25 de noviembre del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana). En este
caso la compensación del artículo 1438 del Código Civil fue denegada en ambas
instancias previas y, el Tribunal Supremo, casa y anula la sentencia recurrida
dictada por la Audiencia Provincial de Madrid reconociendo el derecho de la
esposa a la misma y, asumiendo la instancia, la cuantifica en la suma de
250.000 euros.
Según expone el Alto Tribunal, centrando el
supuesto de hecho y las razones de la denegación de la compensación económica
del artículo 1438 del CC:
«La esposa formula recurso de casación
contra la sentencia que le niega la compensación del artículo 1438 del Código
Civil, por importe de 733.056 euros, que había demandado de su esposo, con el
que había contraído matrimonio en fecha 22 de julio de 1998, bajo el régimen de
separación de bienes; matrimonio del que tuvieron dos hijos y que se disolvió
por divorcio mediante sentencia de 5 de mayo de 2010.
Se le niega la compensación
porque según la sentencia de la Audiencia Provincial resulta acreditado, por
remisión a la sentencia del Juzgado, y de una forma absolutamente confusa, que
la decisión de no desempeñar un trabajo fuera del domicilio es anterior al
matrimonio, que ha vivido en un chalet de lujo en una zona exclusiva con
servicio doméstico y que la esposa contaba con un gran patrimonio, como su
esposo ("contaban con un importante patrimonio").
[…] En el caso, dice la
sentencia, que "por el juzgado se ha hecho una valoración en general de
lo que constituye la realidad del contenido del artículo", es decir,
participa de la afirmación de que "no ha quedado acreditada la
concurrencia de las circunstancias y requisitos exigidos para acordar la
compensación indemnizatoria reclamada en la demanda", pero es evidente
que esta falta de acreditación no viene referida al trabajo y a la
dedicación de la esposa al matrimonio, sino a las circunstancias económicas en
las que convivió el matrimonio hasta la ruptura de sus relaciones,
especialmente referidas al importante patrimonio del que disfrutaba ("matrimonio
adinerado", que vivía en un chalet de lujo, en una zona exclusiva, con
chofer y servicio doméstico), pero sin negar que la esposa, con un "innumerable
patrimonio", se dedicara al cuidado de la casa y de los dos
hijos, aun estando en condiciones de desarrollar su faceta laboral o
profesional, contando con ayuda externa, con exención de estas labores
al esposo. […]»
El Tribunal
Supremo anula la sentencia de la Audiencia Provincial, en el entendimiento que
dicha decisión vulnera el artículo 1438 del CC y la doctrina jurisprudencial
anteriormente comentada, sobre la siguiente motivación:
«Lo cierto es que la norma no discrimina entre el mayor o
menor patrimonio de los cónyuges y es evidente que, aplicando la doctrina de
esta Sala al caso controvertido, resulta que la esposa que solicita la
compensación se ha dedicado de forma exclusiva a las tareas del hogar durante
la vigencia del matrimonio, haciéndolo el marido fuera de la casa, bien es
cierto que con la ayuda inestimable del servicio doméstico e incluso de
un chofer pues a la postre sobre ella recaía, como se dice en el recurso,
la "dirección del trabajo doméstico, el interés de la familia y el amor
por la prole, que difícilmente forman parte de las tareas domésticas
realizadas por el servicio doméstico". Esta Sala ha recordado que la
dedicación debe ser exclusiva, lo que aquí se acredita, pero no
excluyente, "pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda
tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha
constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su
reconocimiento", como ocurre en este caso.»
Cobra también
interés esta sentencia en la medida que al estimarse el recurso de casación y
asumir la instancia, el Tribunal Supremo hubo de motivar su decisión de
reconocer, en el presente caso, una elevada compensación por importe de 250.000
euros.
La cuantía de
la compensación se motivó de la forma siguiente:
«La forma de determinar la cuantía de la compensación ofrece
algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo
que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al
pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar
para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta
opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por
lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no
contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma
especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes
y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil.
Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo
interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por
llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se
deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este
servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin
duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de
valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega
al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten
en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación
profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice
otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en
cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a
favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro.
Vinculado al trabajo para la
casa de la esposa, se utiliza por la recurrente un segundo criterio proporcional
consistente en el beneficio obtenido por el marido por la realización de su
trabajo o actividades empresariales o profesionales, reclamando en su vista una
compensación del 5% del valor del patrimonio adquirido por el marido, por medio
de sus empresas, constante matrimonio, o lo que es igual una compensación de
733.056 euros por los 3.984 días de convivencia a razón de 184 euros por día.
A esta pretensión opuso el
demandado su "absoluta insolvencia" como consecuencia de la situación
concursal o preconcursal en la que se encuentran todas las sociedades a que se
refiere la demanda y el hecho de que no existe desigualdad matrimonial que
resulte de la falta o insuficiencia de retribución de quien trabaja en el hogar
pues ni la demandante ha realizado trabajo doméstico, dado que contaba con
personal al efecto pagado por él, que se ocupaba de atender las tareas
domésticas y el cuidado y atención de los hijos, lo que permitía a la esposa
cuidarse de su patrimonio, ni tampoco el devenir del matrimonio, respecto del
régimen económico matrimonial de separación de bienes, ha supuesto para la
actora una desigualdad patrimonial.
Como se ha expuesto, nada dice
la norma sobre cómo debe hacerse esta compensación económica por lo que deberá
el Juez valorar todas estas circunstancias y procurar hacerlo de una forma
ponderada y equitativa a la extinción del régimen económico matrimonial
teniendo en cuenta dos cosas: primera que no es necesario para obtenerla que se
haya producido un incremento patrimonial de uno de los cónyuges, del que pueda
ser participe el otro, y, segunda, que lo que se retribuye es la dedicación de
forma exclusiva al hogar y a los hijos, dentro de la discrecionalidad que
autoriza la norma; circunstancias todas ellas que permiten concretar la
compensación en la cifra de doscientos cincuenta mil euros, atendiendo a los
años de convivencia y al apoyo que la esposa ha tenido de terceras personas en
la realización de tales menesteres, sin que la situación patrimonial que pretende
hacer valer el esposo sea óbice para ello. El esposo refiere a una situación
concursal o preconcursal en que se encuentran sus sociedades, pero lo cierto es
que no consta que esta situación de insolvencia, que ha afectado a sus
sociedades, haya también afectado de forma sustancial a su importante
patrimonio personal, ni a la capacidad para generar nuevos negocios en la
actualidad. »
Por
último, cabe citar el caso de la Sentencia núm. 136/2017 de 28 de febrero del 2017 (Ponente. Sr. Seijas Quintana) en el que nuestro Alto
Tribunal casó y anuló la sentencia recurrida dictada por la Audiencia
Provincial de Murcia en la que se reconocía en segunda instancia a la esposa
una indemnización compensatoria del artículo 1438 del Código civil por importe
de 25.000 euros, y ello, sin tener en cuenta que la esposa compatibilizaba el
trabajo «para la casa» con un
trabajo «por cuenta ajena» de
administrativa realizado para una empresa familiar regentada por el esposo (Comercial
Digital SL) y cuyo domicilio se encontraba ubicado en la propia vivienda
familiar.
La esposa
solicitó, en proceso de divorcio, que le fuera reconocida una pensión
compensatoria del artículo 97 del Código civil por importe de 600 euros mensuales,
así como una compensación del artículo 1438 del Código civil por importe de
60.000 euros. De igual modo en dicho proceso instaba que se declarara la
existencia de comunidad ordinaria por parte de los cónyuges sobre las
participaciones titularidad formal del esposo en la mercantil Comercial Digital
SL.
El Juzgado de
Primera Instancia declaro la disolución del vínculo matrimonial reconociendo a
la esposa una indemnización del artículo 1438 del Código civil por importe de
45.000 euros y desestimando el resto de pretensiones de la esposa antes
referidas. Recurrida tal resolución en apelación por ambos cónyuges, la
Audiencia Provincial de Murcia confirmó la sentencia dictada en primera
instancia con la única salvedad de rebajar la cuantía de la compensación a la
suma de 25.000 euros.
Tal y como nos
indica el Tribunal Supremo los razonamientos de la Audiencia Provincial eran
los siguientes:
«La sentencia recurrida declara probada “la colaboración y
dedicación de la esposa en la sociedad y actividad empresarial que desarrollaba
el marido”. Obsérvese, añade, “que el domicilio social de dicha mercantil
Comercial Digital SL se encontraba en la propia vivienda familiar, donde la esposa
compaginaba esa labor de colaboración de tipo administrativa y contable de la
referida sociedad, con el desempeño de las usuales tareas domésticas. Hemos de
tener en cuenta además que el hecho de que la esposa desarrollara al mismo
tiempo una determinada actividad laboral por cuenta ajena, no excluye la
viabilidad de su derecho a la percepción de la compensación del artículo 1438
Código Civil. De un lado, porque ello no resulta incompatible con tal
indemnización, y de otra parte porque ese trabajo por cuenta ajena estuvo
vigente con anterioridad a que los cónyuges acordaran el actual régimen de
separación de bienes”».
Dicha
resolución fue recurrida en casación por el esposo en el entendimiento que la
misma vulneraba el artículo 1438 del Código civil oponiéndose a la doctrina
jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo sobre esta figura jurídica (SSTS 14/07/2011,
31/01/2014 y 26/03/2016).
Nuestro
Alto Tribunal estimó el recurso de casación sobre el siguiente razonamiento:
«La sentencia contradice la
doctrina de esta sala puesto que la actividad laboral de la esposa, como
administrativa y contable, se desarrolló también por cuenta ajena antes y
después de que ambos cónyuges pasaran de un régimen de gananciales a otro de
separación de bienes, realizada un año antes de que el esposo abandonara el
domicilio familiar (tiempo único que debería computarse), pues no de otra forma
se entiende la sentencia, trabajando asimismo desde la ruptura matrimonial. Es
más, la sentencia niega a la esposa el derecho a percibir una pensión compensatoria
de su esposo porque “la relación conyugal no le ha impedido el desempeño de
ningún puesto de trabajo y tampoco la pérdida o merma de expectativas de tal
naturaleza”, y porque consta acreditado igualmente que la esposa “desempeña
actualmente una concreta actividad laboral, que goza de cualificación
universitaria y que cuenta con 39 años de edad. Además la relación matrimonial
ha sido de corta duración, 8 años, sin hijos y en el momento de la
interposición de la demanda en el mes de enero de 2014, los cónyuges llevaban
separados de hecho un año y medio”».
VII.-
EN NINGUN CASO EL ARTICULO 1438 DEL CODIGO CIVIL EXIGE QUE PARA SER MERECERDOR
DE LA COMPENSACION HAYA EXISTIDO UNA IMPOSIBLIDAD PROBADA Y MANIFIESTA, PARA
PODER TRABAJAR FUERA DE LA CASA POR PARTE DEL CONYUGE QUE SOLICITA LA
COMPENSACION.-
Esta cuestión
se afronta en la Sentencia núm. 185/2017 de 14 de marzo del 2017(Ponente: Sr. Seijas Quintana) en la que por parte del Alto Tribunal
se vuelve a corregir a las Audiencias Provinciales sobre la forma de
interpretar la doctrina jurisprudencial establecida en torno a la compensación
económica del artículo 1438 del Código Civil.
En este caso,
la esposa solicitaba de su esposo, en proceso de divorcio, una compensación del
artículo 1438 del Código civil en la suma de 151.000 euros, todo ello, habida
cuenta que se había casado bajo el régimen de separación de bienes y en razón
de los veintiún años que estuvo dedicándose de forma exclusiva a la familia. En
dicho proceso de divorcio también solicitaba una pensión compensatoria por
importe de 1200 euros al mes.
Tanto el
Juzgado como la Audiencia Provincial, a pesar de haberse probado la dedicación
exclusiva de la esposa a las tareas del hogar, hecho que además no era
discutido, denegaron la reclamación cursada por la esposa no siendo la
motivación utilizada por la Audiencia Provincial de Málaga acorde con la
doctrina jurisprudencial que hasta ahora
ha sido objeto de análisis.
En concreto,
la motivación de la Audiencia Provincial, tal y como resume nuestro Tribunal
Supremo, fue la siguiente:
«No se discute que la esposa ha
tenido plena y exclusiva dedicación al cuidado del marido y de los hijos habidos
del matrimonio, sin haber contado con una empleada de hogar. Lo que se
cuestiona es el argumento de la sentencia que niega la compensación porque no
ha quedado acreditado “que el patrimonio del marido demandado y ahora apelado,
se incrementase en los años de convivencia matrimonial debido a la dedicación personal
que con su trabajo doméstico llevase a cabo la esposa, es decir, que el
enriquecimiento que alega la actora recurrente, se haya producido, con un
correlativo empobrecimiento de la esposa al dedicar su tiempo a las tareas del
hogar y cuidado de los hijos, dedicación que en absoluto niega este Tribunal,
pero que va más allá de lo que en cualquier otra relación matrimonial se lleva
a cabo por uno de los esposos. Digna de consideración pero sin que tenga el
alcance y eficacia que la esposa pretende”.
La sentencia, por otra parte,
“no entiende” que la esposa “dejase su trabajo como patronista de moda
infantil, como imposición del esposo al contraer matrimonio, y en cualquier
caso, si bien cabría comprender que los años que transcurrieron desde que
nacieron los hijos, hasta que los mismos adquirieron cierta autonomía personal
(entre los 11 y 12 años) que la esposa no trabajase para dedicarse al cuidado
de los hijos, lo que no llega a explicase la Sala es que desde que los niños
llegaron a ese nivel de cierta autonomía al que nos hemos referido, en torno a
los doce años, hasta que pidió el divorcio que nos ocupa, la esposa no
desplegase actuación alguna dirigida a continuar su actividad profesional, lo
que tampoco consta haya sido intentado durante la tramitación del procedimiento”».
Centradas las
razones esgrimidas por la Audiencia Provincial para denegar la compensación
económica interesada por la esposa en los términos antes expuestos, nuestro Alto Tribunal estimó el
recurso de casación formulado, habida cuenta la vulneración del artículo 1438
del Código civil a la luz de la interpretación que se hace del mismo por la
doctrina jurisprudencial comentada (SSTS 14/07/2011, 31/01/2014, 26/03/2015,
13/04/2015 y 25/11/2015) y, todo ello, conforme a la siguiente motivación:
«La sentencia contradice la
doctrina de esta sala. En primer lugar, porque toma como argumento para negar
la compensación el que expresamente excluye reiterada jurisprudencia de esta
sala, como es el de «la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar
la compensación por trabajo doméstico». En segundo lugar, porque ha habido una
dedicación exclusiva de la esposa al trabajo para la casa, computable como
contribución a las cargas. En tercer lugar, porque en ningún caso el artículo
1438 exige que para ser merecedor de la compensación haya existido una
imposibilidad probada y manifiesta, para poder trabajar fuera casa por parte
del cónyuge que solicita la compensación. Lo cierto es que esta situación se ha
producido, y lo que sostiene la sentencia sobre la crianza de los hijos y su
cuidado en función de la edad es simplemente especulativo. Es lo que es y lo
que ha sido en esta relación de matrimonio mantenida hasta el divorcio.»
En definitiva, nuestro Tribunal Supremo,
siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, considera intrascendente a los
efectos del reconocimiento de la compensación del artículo 1438 del Código
civil el que el patrimonio del marido se haya incrementado o no a consecuencia
del trabajo para la casa realizado por la esposa, ratificándose que lo
importante es el dato objetivo de haberse dedicado en exclusiva a tales labores
durante la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes,
siendo además, también intrascendente, y es aquí donde radica el interés de la
presente resolución, habida cuenta los razonamientos de la Audiencia Provincial
de Málaga que se acercaban a la tesis de la desigualdad peyorativa antes
comentada, el que la esposa hubiera
tenido o no posibilidad u oportunidad de retomar su trabajo o profesión.
En
cuanto a la cuantificación de la compensación económica, esta vez, el Tribunal
Supremo, aun asumiendo la instancia, remite las actuaciones a la Audiencia
Provincial para que en ejecución de sentencia la determine.
Y así se expone:
«En virtud de lo expuesto, se
asume la instancia, pues se dejan sin efecto las sentencias del juzgado y de la
Audiencia en este único aspecto y, como consecuencia, se declara el derecho de
la esposa a recibir de su esposo la compensación prevista en el artículo 1438
del Código Civil, cuya cuantificación se efectuará, con libertad de criterio,
en el trámite de ejecución de sentencia sin exceder de la solicitada, y sin
tomar en consideración el posible incremento patrimonial de uno de los
cónyuges, del que pueda ser participe el otro.»
VIII.- LA ADAPTACION DE LA
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.- LA COLABORACION POR CUENTA PROPIA (-FALSO
AUTONOMO-) DE UN CÓNYUGE EN ACTIVIDADES PROFESIONALES O NEGOCIOS FAMILIARES, EN CONDICIONES LABORALES PRECARIAS, PUEDE
CONSIDERARSE COMO TRABAJO PARA LA CASA QUE DA DERECHO A UNA COMPENSACION, DADO
QUE CON DICHO TRABAJO SE ATIENDE PRINCIPALMENTE AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS
DEL MATRIMONIO DE FORMA SIMILIAR AL TRABAJO EN EL HOGAR.-
Sobre este
particular, que supone en sí una excepción a la doctrina jurisprudencial
establecida hasta esa fecha, habrá que
tener en cuenta la Sentencia núm. 252/2017 de 26 de abril del 2017 (Ponente: Arroyo Fiestas) dictada por la Sala Primera del Tribunal
Supremo, reunida en Pleno, en la que se
asimila la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en
condiciones laborales precarias, con el trabajo para la casa a los efectos del
reconocimiento de la compensación del artículo 1438 del Código civil.
El
supuesto de hecho de la presente resolución guarda un paralelismo evidente con el caso que afronta en la Sentencia
núm. 136/2017 de 28 de febrero del 2017 (Ponente. Sr. Seijas Quintana)
anteriormente comentado. En aquel, la esposa compatibilizaba las tareas del
hogar –matrimonio sin hijos y de ocho años de duración de los cuales el último
año y medio estuvieron separados de hecho-, con un trabajo «por cuenta ajena» de administrativa desempeñado para una empresa
del marido que se ubicada en la misma vivienda familiar. En este, tal y como veremos,
la esposa compatibilizaba las tareas propias del hogar –matrimonio con tres
hijos, dos de ellos con minusvalía y 14 años de matrimonio- con un trabajo «por cuenta propia» desempeñado por las
mañanas en un negocio familiar regentado por su esposo y propiedad de su suegra
–un estanco y administración de loterías- con un salario moderado y contratada como
autónoma, lo que le privaba de indemnización por despido.
Efectivamente,
en este caso, la esposa, tras catorce años de matrimonio y dedicación a los tres hijos menores fruto del mismo (la menor con
minusvalía del 97% y el mayor del 37%.), solicitó en proceso de divorcio,
aparte de la custodia de los menores y el establecimiento de una pensión de
alimentos a cargo del padre, una pensión compensatoria de 1000 euros mensuales y una indemnización del artículo 1438 del CC en
una cantidad equivalente al 30% del patrimonio generado por el esposo constante
el matrimonio cuya determinación se solicitaba que estableciera en ejecución de
sentencia.
El esposo no
se opuso a la custodia solicitada por la esposa, si bien, discutió la cuantía
de la pensión de alimentos a su cargo, y del mismo modo, se opuso a que se
fijara pensión compensatoria –aunque subsidiariamente y para el caso que se
estimara tal pretensión proponía la suma de 150 euros por plazo de un año- y
también se opuso a la indemnización del artículo 1438 del CC por entender que
no se daban las circunstancias establecidas por el Tribunal Supremo para su
reconocimiento.
Planteado el
divorcio en los anteriores términos, el Juzgado de Primera Instancia declaró la
disolución del vínculo matrimonial, otorgando la custodia de los hijos a la
madre así como el uso de la vivienda familiar, estableció una pensión de alimentos a cargo del esposo
por importe de 1350 euros mensuales, e igualmente reconoció a la esposa una
pensión compensatoria de 450 euros mensuales sin supeditación a plazo
denegándose, no obstante, la indemnización del artículo 1438 del Código civil
sobre la base de entender que el matrimonio había durado 14 años, la mujer
había trabajado durante el mismo por cuenta ajena y, tras el nacimiento del tercero
de los hijos, en el negocio de titularidad del esposo con un salario de 600
euros, por lo que, por remisión a la Jurisprudencia (en particular la STS de 14/07/2011) entendía
que no había lugar en este caso a dicho reconocimiento puesto que “la esposa no
había contribuido sólo y exclusivamente con el trabajo realizado para la casa
pues reconoce que desde joven trabajó por cuenta ajena hasta el nacimiento del
segundo hijo y también lo ha hecho en el
negocio de titularidad del esposo tras el nacimiento del tercer hijo, por lo
que el trabajo para la casa no le impidió trabajar durante el matrimonio”.
La sentencia
fue recurrida en apelación por ambos cónyuges.
La esposa
impugnó la desestimación de la pretensión ejercitada al amparo del art. 1438 CC
y en su recurso de apelación alegaba que trabajó desde 2007 como «falsa
autónoma» en el negocio del marido, mientras que su esposo en ese tiempo dobló
su patrimonio con la adquisición de hasta cinco fincas urbanas. Añadía textualmente que «Es evidente por
tanto que el cuidado del hogar con tres hijos ha impedido a la esposa
desarrollar su vida profesional y por el contrario al liberar al esposo de esa
carga éste ha doblado su patrimonio. Consideramos en consecuencia que la escasa
actividad laboral desarrollada por la esposa no es de suficiente entidad o
importancia para excluir la aplicación del art. 1438 CC, cuya literal
aplicación del término "sólo" conllevaría un perjuicio injusto,
siendo más acorde con el art. 3.1 del Código civil atender las circunstancias sociales
y habida cuenta la escasa actividad e importancia del trabajo desarrollada por
la esposa fuera del hogar sea procedente la compensación solicitada».
La Sección 1.ª
de la Audiencia Provincial de Albacete estimó el recurso formulado por la
esposa, en lo relativo a la compensación del art. 1438 CC, al considerar que
ésta había trabajado y compatibilizado las labores del hogar hasta el año 2005,
y desde el año 2007 figuraba como autónoma en el negocio familiar pues:
«...valorando que la esposa ha trabajado y compatibilizado las labores
del hogar hasta 2005, plenamente desde 2005 hasta el 2007 y parcialmente desde
2007 aunque haya figurado como autónoma en el negocio familiar resulta obvio
que con el trabajo en el hogar ha contribuido a las cargas del matrimonio, se
calcula ponderadamente durante aproximadamente 7 años y medio dado que la
dedicación durante varios periodos era parcial en función de las circunstancias
concurrentes (aproximadamente 90 meses a razón de una compensación de 300 euros
mensuales), procediendo fijar dicha indemnización en la suma total de 27.000 euros».
Contra la
anterior sentencia el marido formuló recurso de casación fundado en un único
motivo, por infracción del art. 1438 CC, alegando vulnerada la doctrina jurisprudencial hasta ahora
comentada, entendiendo el recurrente, en síntesis, que la sentencia recurrida
infringiría la jurisprudencia al haber concedido la indemnización contemplada
en el artículo 1438 CC cuando la esposa no ha contribuido «sólo» con el trabajo
para la casa sino que, además, trabajaba fuera de ella, lo que resultaría
incompatible con el derecho a obtener la citada compensación económica.
No obstante,
el Tribunal Supremo, reunido en Pleno, desestima el recurso de casación
planteado confirmando, en consecuencia, la resolución de la Audiencia
Provincial de Albacete y la procedencia de la indemnización solicitada en este
caso, bajo la siguiente motivación principal:
«Analizamos un supuesto (hechos
probados) en el que la esposa trabajó durante los primeros años del matrimonio
(2001-2005), por cuenta ajena, desde 2005 a 2007 trabajó exclusivamente en el
hogar familiar y que desde 2007 hasta 2014 (en el que se produce la ruptura
conyugal), ella trabajó en el negocio propiedad de su suegra y regentado por su
esposo, dedicado a Administración de Lotería y estanco.
El trabajo en el negocio de la
familia del esposo se desarrolló a tiempo parcial, con un salario de 600 euros,
estando dada de alta como trabajadora autónoma y, por tanto, sin derecho a
indemnización por despido.
En el presente recurso se
suscita como cuestión jurídica la ponderación, en el caso concreto examinado,
de si es susceptible de compensación económica en la liquidación del régimen
económico matrimonial de separación de bienes, por aplicación del art. 1438 CC,
la contribución a las cargas familiares realizada por uno de los cónyuges,
cuando éste temporalmente ha contribuido en forma de trabajo en la actividad
profesional del otro.
Todo ello, teniendo en cuenta la
reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que
ha venido exigiendo, para el reconocimiento de la citada compensación
económica, que la dedicación del cónyuge al trabajo doméstico sea «exclusiva»,
esto es solo con el trabajo realizado para la casa, lo que impediría reconocer
el citado derecho en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama
hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y familia con la realización de
un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa (entre otras
muchas, por STS 135/2015, de 26 de marzo). Doctrina matizada en la reciente STS
136/2017, de 28 de febrero, que atiende para denegar el derecho a la
compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del
hogar se haya realizado «por cuenta ajena».
La cuestión relativa a la
eventual asimilación de la contribución a las cargas familiares realizada por
uno de los cónyuges con el trabajo en la actividad profesional del otro, bien
por la vía de la interpretación extensiva de la expresión «trabajo para la casa»
recogida en el art. 1438 CC, o por la aplicación analógica del precepto, por apreciarse
la existencia de identidad de razón entre los dos supuestos examinados, ha
merecido un vivo debate doctrinal, defendiendo autores significados la
aplicación analógica del precepto pues: «no siempre habrá de calificarse de
prestación puramente gratuita o expresión de la mutua ayuda debida entre los
cónyuges».
En el ámbito autonómico, el
ordenamiento civil catalán (art. 232-5.2 CCCat), ha venido a asimilar
expresamente el trabajo de un cónyuge para el otro, al régimen de la
compensación del trabajo para la casa, si bien partiendo que en Cataluña el
régimen legal es el de separación de bienes que es su régimen primario.
Doctrina jurisprudencial de
la sala hasta la fecha.
En interpretación del art. 1438
del Código civil esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio,
fijó la siguiente doctrina, recogida en sentencia 185/2017, de 14 de marzo: "El
derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a
las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de
bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las
cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye,
por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido
un incremento patrimonial del otro cónyuge".
Y ante las posibles dudas
interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de
algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de
marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 25 de noviembre, lo siguiente: "Por
un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar
la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del
cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el
trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el
derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo
reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la
realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada
completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se
realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también
con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación
se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la
compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos
necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma
de contribución, sino que constituye también un título para obtener una
compensación en el momento de la finalización del régimen -STS 14 de julio de
2011-".
La sentencia de 11 de diciembre
de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico
matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión
compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la
compensación.
Naturaleza jurídica de la
compensación establecida en el art. 1438 C. Civil.
Es preciso distinguir la
compensación del art. 1438 del C. Civil, de la pensión compensatoria
establecida en el art. 97 del C. Civil.
Mediante la pensión
compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio
se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades
profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la «dedicación
pasada y futura a la familia».
Por otro lado, la compensación
del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por
uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como
una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.
La pensión compensatoria se
puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose
el desequilibrio presente y futuro.
Por su parte, en base al art.
1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se
analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la
extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del
trabajo en el hogar.
La pensión compensatoria del
art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia,
pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para
apreciar la posible existencia de desequilibrio económico. Sin embargo, la
compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la
dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo
en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico
de separación y hasta la extinción del mismo.
Interpretación del art. 1438
del C. Civil. «Trabajo para la casa».
Establece el art. 1438 del
Código Civil: “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del
matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos
recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a
las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a
falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.
De este precepto se deduce que
el trabajo para la casa se considera una contribución al sostenimiento de las cargas
del matrimonio (arts. 1318 y 1362 del Código Civil).
En la sentencia recurrida se
entiende que el trabajo efectuado por la esposa colaborando en la empresa regentada
por el marido, en régimen de autónomo y con un salario de 600 euros, puede
equipararse al «trabajo en el hogar», si bien dado que en otros períodos
trabajó ella «por cuenta ajena», pondera la indemnización a conceder
declarando: “Valorando que la esposa ha trabajado y compatibilizado las labores
del hogar hasta 2005, plenamente desde 2005 hasta el 2007 y parcialmente desde
2007 aunque haya figurado como autónoma en el negocio familiar resulta obvio
que con el trabajo en el hogar ha contribuido a las cargas del matrimonio, se
calcula ponderadamente durante aproximadamente 7 años y medio dado que la
dedicación durante varios periodos era parcial en función de las circunstancias
concurrentes (aproximadamente 90 meses a razón de una compensación de 300 euros
mensuales), procediendo fijar dicha indemnización en la suma total de 27.000 euros”.
Cuando se introduce el último
apartado del art. 1438 en el Código Civil, se hace bajo la reforma de la Ley de
13 de mayo de 1981, que plasma el principio constitucional de igualdad (art. 14
de la Constitución) y ello para evitar cualquier desequilibrio relacional en el
sistema matrimonial.
La regla sobre compensación
contenida en el art. 1438 CC, dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto
en el régimen de separación el cónyuge que se dedica de forma exclusiva al
trabajo para la casa, pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo
se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna suerte de actividad
remunerada. En la realidad social actual (art. 3.1 del C. Civil), más allá de
aquella inspiración que movió al legislador a introducir una compensación
económica para ese cónyuge, parece oportuno atender a la situación frecuente de
quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha
colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto
del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo
si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y
organización de la casa y la familia.
En el presente caso, es
relevante que la esposa trabajó en la casa y, además, en el negocio familiar
con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra,
lo que le privaba de indemnización por despido.
Por tanto esta sala debe
declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios
familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede
considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación,
mediante una interpretación de la expresión «trabajo para la casa» contenida en
el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento
de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.
Con este pronunciamiento, se
adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011
y 135/2015, al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el
hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su
suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su
suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba
en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a
la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del
hogar se haya realizado "por cuenta ajena".
Sentado lo anterior, la
Audiencia Provincial realiza una valoración razonable al tener en cuenta, a efectos
de la compensación que reconoce, tanto los períodos en los que la esposa ha
contribuido a las cargas familiares con el trabajo para la casa de forma plena,
como aquellos en los que ha trabajado en el negocio familiar y que pondera en
atención a que su dedicación durante estos períodos era parcial en atención a
las circunstancias concurrentes, cuales eran un trabajo con horario reducido en
el negocio familiar, unas cargas domésticas notables y un alta en Seguridad
Social como autónoma.»
A mi particular
criterio, esta importante sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, supone algo
más que atender al caso concreto en la medida que modifica notablemente la
doctrina jurisprudencial establecida hasta esa fecha por el Alto Tribunal dado
que: por un lado, a los efectos del reconocimiento del derecho a la
compensación ex artículo 1438 del CC, se asimila al “trabajo para la casa” la
colaboración de un cónyuge, en
condiciones precarias y como “falso autónomo” en actividades profesionales del
otro cónyuge o negocios familiares; y por el otro, se está permitiendo por nuestro Tribunal Supremo una liquidación del
“trabajo para la casa” y/o “del supuesto asimilado” realizado durante un plazo
en concreto dentro del tiempo de vigencia del régimen económico de separación
de bienes.
IX.- ANALISIS PARTICULAR SOBRE LA
POSIBILIDAD DE RECLAMAR EL TRABAJO PARA LA CASA REALIZADO DURANTE UN
DETERMINADO PERIODO DE TIEMPO DE VIGENCIA DEL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES.-
Aunque la
doctrina jurisprudencial no se ha
pronunciado de manera expresa sobre este extremo entiendo que no existe ningún
tipo de inconveniente a que la compensación económica solicitada se circunscriba,
dentro de la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de
bienes, a un determinado periodo de tiempo en el que alguno de los cónyuges
hubiera generado el derecho a compensación por el trabajo realizado de forma
exclusiva para el hogar. Al fin y al cabo, estamos ante una norma de
liquidación, y dicha posibilidad no viene descartada ni mucho menos.
Repárese
además que, en el caso al que se refiere
la Sentencia núm. 252/2017 de 26 de
abril del 2017 (Ponente: Arroyo Fiestas), los cónyuges se casaron en el año
2001 bajo el régimen de separación de bienes y durante los primeros años del matrimonio la esposa compatibilizó las
cargas familiares con un trabajo por cuenta ajena hasta que lo dejó en el año
2005, circunstancia ésta que no ha impedido reconocer una indemnización por
el resto del tiempo transcurrido hasta la extinción del régimen económico
matrimonial que se produce como efecto legal de la sentencia de divorcio
dictada en este caso en julio del 2015. En ese tiempo, desde el año 2005 al
2007 la esposa se dedicó en exclusiva a las tareas domésticas, y desde el 2007
hasta la extinción del régimen económico, compatibilizó dichas tareas
domésticas con el trabajo como falsa autónoma en el negocio de su suegra que
regentaba su marido.
Se indemniza
por este último periodo de tiempo siendo indiferente que en los primeros años
del matrimonio la esposa trabajara por cuenta ajena, lo que es incompatible con
la compensación ex artículo 1435 del CC en cuanto a ese período de tiempo, y no
así, respecto del resto de tiempo hasta la finalización del régimen económico
matrimonial de separación de bienes en el que sí concurrían los requisitos
objetivos que dan lugar al derecho a la compensación.
X.- ¿CUÁL ES EL PROCEDIMIENTO MÁS ADECUADO PARA RECLAMAR LA
COMPENSACIÓN ECONÓMICA DEL ARTÍCULO 1438 DEL CODIGO CIVIL?.- COMPATIBILIDAD DE
LA PENSIÓN COMPENSATORIA CON EL RECONOCIMIENTO DE UNA COMPENSACIÓN POR TRABAJO
PARA LA CASA DEL ARTÍCULO 1438 DEL CC.-
La cuestión procedimental también ha generado
dudas en la práctica de nuestros tribunales, fundamentalmente, acerca de si el proceso matrimonial –ya sea
de separación, ya de divorcio- era o no el cauce adecuado para este tipo de
reclamaciones que nacen a partir del momento de la extinción del régimen económico
matrimonial de separación de bienes lo que no es más que una consecuencia o
efecto legal de la separación o del divorcio de los cónyuges (artículo 95 del
CC).
Dichas dudas quedaron
solventadas por la Sentencia núm. 678/2015 de 11 de diciembre del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) que afrontó dicha problemática aunque
no de una forma directa.
En
este caso la esposa reclamaba, en proceso de divorcio, una compensación por
trabajo para el hogar del artículo 1438 del Código civil, si bien, dicha
reclamación se cursa, y es aquí donde radica la particularidad del caso, estando
ya judicialmente separada de su marido y habiendo llegado a un acuerdo en la
separación presentándose un convenio regulador en el mes de diciembre del 2008 en
el que, entre otra serie de medidas en relación a los dos hijos del matrimonio,
se reconocía a la esposa una pensión compensatoria por importe de 1400 euros
mensuales y plazo de diez años, finalizando la obligación en noviembre del 2018.
Además, se establecía que la pensión no tuviera ningún tipo de modificación ni
actualización en el futuro. Como complemento de la pensión y en un anexo
al convenio, esta vez no homologado judicialmente por la sentencia de
separación, el esposo se comprometía a pagar a la esposa anualmente el coste de
alquiler de quince días de alojamiento en un lugar de vacaciones, por importe
de 3000 euros anuales como máximo, durante el mismo periodo de diez años de
vigencia de la pensión compensatoria. También, se expresa, que mediante
escritura pública acordaron la atribución a la esposa de la vivienda familiar
con carácter vitalicio. Cabe decir, por
último, que el matrimonio se celebró el 10 de mayo de 1996 y el régimen
económico matrimonial fue el de separación de bienes que se mantuvo vigente
hasta que se extinguió como efecto legal de la sentencia de separación que
homologaba el convenio regulador de diciembre del 2008. (Artículo 95 del CC)
Pues
bien, con ese precedente, tres años más tarde desde la separación judicial,
concretamente en el año 2011, el esposo
presenta demanda de divorcio solicitando
la continuación de las medidas definitivas vigentes desde la separación
judicial (-incluso acompañando un convenio para el divorcio en el que se
interesaba por los cónyuges la continuación del convenio que sirvió a la
separación matrimonial-). La esposa contestó a la demanda solicitando también
el divorcio con tales medidas entre las que se encontraba la pensión
compensatoria pero, aprovechando el trámite procesal, formuló demanda
reconvencional al objeto que le fuera reconocida una compensación por trabajo
para el hogar e importe de
386.400 euros, pretensión frente a la que se opuso el esposo en la contestación a la demanda reconvencional.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia con fecha 20 de noviembre del 2012 declaró el divorcio de los cónyuges y estableció las medidas definitivas del mismo, que no eran más que la continuación de las medidas que venían rigiendo desde la separación judicial de los cónyuges, incluida la pensión compensatoria en los términos que se reflejaban en el convenio regulador, es decir, con una vigencia hasta el mes de noviembre del 2018. En dicha sentencia se denegaba a la esposa la indemnización ex artículo 1438 del Código civil al considerar el juzgador de instancia que no se reunían los requisitos para ella.
La esposa recurrió en apelación insistiendo en la procedencia de establecer la compensación por trabajo para la casa por darse los requisitos para ello, a lo que se opuso el esposo que, aprovechando el trámite de la apelación, en contra de su posicionamiento inicial, solicitó que no se le reconociera pensión compensatoria alguna a la esposa en la medida que la misma venía manteniendo una convivencia «more uxorio» con otra persona, fruto de la cual, además, había nacido un hijo.
La cuestión la resolvió la Audiencia Provincial de Madrid declarando extinguida la pensión compensatoria sobre la base de la existencia de una relación «more uxorio» no discutida por las partes y, por lo que se refiere a la compensación ex artículo 1438 del Código civil declarando no haber lugar a ella, fundamentalmente, como ahora después se verá, por no haber sido incluida en el convenio regulador de la separación judicial, dado que el resto de argumentos eran claramente rechazables a la luz de la doctrina jurisprudencial establecida en torno a esta figura jurídica y analizada hasta ahora.
El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia con fecha 20 de noviembre del 2012 declaró el divorcio de los cónyuges y estableció las medidas definitivas del mismo, que no eran más que la continuación de las medidas que venían rigiendo desde la separación judicial de los cónyuges, incluida la pensión compensatoria en los términos que se reflejaban en el convenio regulador, es decir, con una vigencia hasta el mes de noviembre del 2018. En dicha sentencia se denegaba a la esposa la indemnización ex artículo 1438 del Código civil al considerar el juzgador de instancia que no se reunían los requisitos para ella.
La esposa recurrió en apelación insistiendo en la procedencia de establecer la compensación por trabajo para la casa por darse los requisitos para ello, a lo que se opuso el esposo que, aprovechando el trámite de la apelación, en contra de su posicionamiento inicial, solicitó que no se le reconociera pensión compensatoria alguna a la esposa en la medida que la misma venía manteniendo una convivencia «more uxorio» con otra persona, fruto de la cual, además, había nacido un hijo.
La cuestión la resolvió la Audiencia Provincial de Madrid declarando extinguida la pensión compensatoria sobre la base de la existencia de una relación «more uxorio» no discutida por las partes y, por lo que se refiere a la compensación ex artículo 1438 del Código civil declarando no haber lugar a ella, fundamentalmente, como ahora después se verá, por no haber sido incluida en el convenio regulador de la separación judicial, dado que el resto de argumentos eran claramente rechazables a la luz de la doctrina jurisprudencial establecida en torno a esta figura jurídica y analizada hasta ahora.
En concreto,
motivaba la Audiencia Provincial:
“Pues bien, en el caso llama un tanto la atención que se pida tal indemnización
en el proceso de divorcio entablado de contrario cuando existe el precedente de
un proceso de separación con sentencia que aprobó Convenio Regulador, cesando
la convivencia de las partes y tratándose de una retribución por las tares
realizadas antes, durante el matrimonio, y no por el futuro. Por otro lado, y
como se apuntó, el esposo ha contribuido a las cargas del matrimonio
económicamente, pues en otro caso nada se sostiene y, en un repartimiento de
papeles, la esposa se dedicó más a las tareas habituales del hogar, pero ello
no impide el que el esposo, en su limitado tiempo en el hogar, por su necesario
trabajo, haya dejado de contribuir también en atenciones directas a hijos y
casa. No se ha probado, en absoluto, que el esposo no haya contribuido en algo
en las tareas del hogar; y, finalmente, se ha probado que en momentos de este
matrimonio hubo contratadas empleadas de hogar. Procede, entonces, desestimar
este motivo del recurso de la esposa al ser correcto no conceder en el caso la
indemnización de la que trata el art. 1.438 del CC.”
La esposa recurre en casación articulando
cinco motivos de recurso.
Los cuatro
primeros tienen que ver con la decisión de declarar extinguida la pensión
compensatoria por el hecho de convivir maritalmente con otra persona,
circunstancia ésta que debía entenderse
excluida –aunque no viniera expresamente así establecido- conforme a los
términos del convenio de la separación que pretendía garantizar el cobro
de la pensión compensatoria por parte de
la esposa durante el período de diez años y
sin posibilidad de una modificación o actualización futura. A mayor abundamiento, y como se ha expuesto
antes, dicho convenio y los acuerdos posteriores se firmaron siendo conocedor el esposo de la situación de convivencia «more
uxorio» con otra persona de la que, además, estaba embarazada en esos momentos.
El Tribunal
Supremo estima el recurso y, en cuanto a
la pensión compensatoria, revoca la sentencia de la Audiencia Provincial al
entender que la convivencia marital quedaba excluida como causa de extinción de
la pensión compensatoria en este caso,
haciendo valer el principio de autonomía de la voluntad de las partes y,
además, fijando expresamente la siguiente doctrina jurisprudencial:
«A los efectos de la extinción
de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos
contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la
voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y
el orden público»
El último
motivo recurso tiende a que se le reconozca la compensación ex artículo 1438
del Código civil interesada por ser, a su criterio, procedente a la luz de la
doctrina jurisprudencial que citaba (STS 14/04/1992, 14/07/2011 y 31/01/2014).
En cuanto a su contenido cabe decir que, la recurrente, en contra del criterio
de la Audiencia Provincial, entendía que las razones esgrimidas para la no
concesión vulneraban la doctrina jurisprudencial sobre la compensación por
trabajo para el hogar, si bien, su argumento principal partía de la base que el régimen de separación
de bienes no quedó extinguido con la sentencia de separación judicial sino que,
al contrario, era la fecha de la disolución del vínculo matrimonial a la que
había que atenderse, razón ésta, por la
que no le afectaba ni la cosa juzgada por la sentencia de separación ni la
teoría de los actos propios. Es de significar que, a tales efectos, en aras a
justificar su posicionamiento, citaba la Sentencia núm. 401/1992 de 14 de abril de 1992 (Ponente: Sr. Ortega Torres), en la que parecía
sostenerse dicha tesis por el Tribunal Supremo en un supuesto de estimación de
un recurso de casación en interés de ley formulado por el Ministerio Fiscal.
El Tribunal
Supremo desestima el motivo de recurso de casación:
En primer
lugar, el Tribunal Supremo expresa que
acepta las conclusiones de la sentencia. Lo
que no acepta son alguno de los razonamientos expuestos para denegar la
compensación ex artículo 1438 del Código civil a partir del desconocimiento de
la jurisprudencia que se cita, en concreto la STS 14/07/2011, reiterada y
aclarada en otras posteriores como las SSTS 26/03/2015 y 14/04/2015. Y es
que, efectivamente, probado el hecho base, es decir, el trabajo exclusivo para la casa de la esposa durante la vigencia del
régimen de separación de bienes, el hecho que el marido hubiese o no
colaborado a tales atenciones debiera resultar indiferente a los efectos del
reconocimiento del derecho.
Ahora bien, al
no ser esa la razón principal de la desestimación de la indemnización ex
artículo 1435 del CC sino, por el contrario, la imposibilidad de reclamarla al haber firmado un convenio regulador
de la separación que le vinculaba, el Tribunal Supremo da respuesta al
motivo desestimándolo:
Y así se
expresa:
«Todo el esfuerzo argumental del
motivo viene referido a las consecuencias que se derivan de la sentencia de
separación en orden a la extinción del régimen económico matrimonial. Se dice
que siguen casados y que el régimen de separación de bienes sigue subsistiendo
hasta tanto no se disuelva el matrimonio y que en el proceso de separación no
se ventiló la cuestión relativa a la indemnización prevista en el artículo 1438
CC; razón por la que no le afecta ni la cosa juzgada, ni la doctrina de los
actos propios.
No es así. La fecha de la
disolución del régimen económico matrimonial en casos de procedimientos de
separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según el artículo 95
del Código Civil (STS 27 de febrero 2007). Por lo tanto la extinción del
régimen de separación, por cualquier causa, de un lado, y la dedicación exclusiva,
de otro, de alguno de los cónyuges al trabajo de la casa, determina la
compensación del artículo 1438 CC. Se trata de una norma de liquidación del
régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible
con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar
la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en
un procedimiento independiente.
Ocurre en este caso que la no
inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanada
con posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la
forma más conveniente a sus intereses, llegando a unos acuerdos globales sobre
la situación personal y económica existente hasta el momento de la ruptura, que
se tradujo en medidas definitivas propias del juicio matrimonial de separación
y que habrían quedado afectadas de haberse negociado entre las partes la
indemnización que ahora se reclama puesto que tal circunstancia ya existía en
el momento en que se aprueba y, pese a todo, no se incluyó; razones que
determinan que el motivo no pueda ser acogido.»
El Tribunal
Supremo con la anterior respuesta al motivo de recurso de casación aclara,
desde mi particular punto de vista,
varias cosas:
1.- En primer lugar, declara y aclara que «la fecha de la disolución
del régimen económico matrimonial en casos de procedimientos de separación y
divorcio, es la establecida en la sentencia, según el artículo 95 del Código
Civil», tal y como se afirmaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero 2007 (Ponente: Sra. Roca Trias) que expresamente se cita. De esta forma, no se acoge la
tesis de la esposa recurrente que entendía que el régimen de separación de
bienes no se extinguía con la sentencia de separación judicial sino que su
vigencia había que entenderla demorada hasta la fecha de la sentencia de
divorcio que disuelve el vínculo matrimonial. Es por lo anterior por lo que, a
los efectos de la compensación establecida por el trabajo para la casa del
artículo 1438 del Código civil, en este caso, no hay periodo alguno que
liquidar entre la fecha de la separación judicial y la de divorcio.
2.- En segundo lugar, se afirma que la pensión compensatoria y la compensación por trabajo para el hogar
son figuras que son compatibles entre sí, es decir, a pesar de sus
semejanzas, el reconocimiento de una no excluye a la otra, aunque la concesión
de la pensión compensatoria –se expresa- pueda tenerse en cuenta a la hora de
fijar la cuantía de la compensación del artículo 1438 del CC, aspecto sobre el
que volveré posteriormente.
3.- En tercer lugar, en cuanto al procedimiento judicial adecuado para
liquidar la compensación por trabajo para el hogar ex artículo 1438 del CC, el
Tribunal Supremo afirma «que puede
hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento
independiente». Ello incluye, un
proceso de separación y/o de divorcio, o en su caso, un proceso declarativo
ordinario.
4.- En cuarto y último lugar, el Tribunal Supremo entiende que la existencia de un convenio regulador de
la separación judicial hace inviable la reclamación posterior de la
compensación ex artículo 1438 del CC por parte de la esposa y a través del proceso
de divorcio, no por la razón que dicho proceso sea inadecuado desde el
punto de vista procesal, sino porque la reclamación económica debió formar
parte de las negociaciones habidas entre los cónyuges al tiempo de la
separación judicial, de no querer verse seriamente afectadas las medidas
definitivas acordadas en el convenio regulador que fuera presentado al efecto,
entre ellas una pensión compensatoria, y que de otra forma, es razonable pensar
que no se hubieran acordado. En cierta forma, la existencia de un convenio regulador de la separación o el
divorcio donde se han regulado medidas personales y económicas entre los
cónyuges hacen insostenible una reclamación posterior de la norma de
liquidación del artículo 1438 del Código civil.
Cuestión distinta sería si dichas medidas definitivas de la separación o del divorcio las hubiera dictado un Juez en
procedimiento contencioso dado que, en este caso, las medidas no obedecen a
ningún acuerdo y, por tanto, la posibilidad de solicitar la indemnización ex
artículo 1438 del Código civil quedaría abierta y nada impediría su
reclamación, bien en un proceso conyugal –como pudiera ser el posterior al de
la separación- o en un procedimiento independiente.
A pesar de la
anterior resolución del Tribunal Supremo, el extremo relativo al cauce
procedimental adecuado o correcto para resolver este tipo de reclamaciones ex
artículo 1438 del Código civil ha seguido siendo controvertido, y en especial, existían
Audiencias Provinciales que no veían tal
posibilidad. La cuestión ha quedado definitiva y recientemente solventada por la Sentencia núm. 94/2018 de 20 de febrero del 2018 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas) que, siguiendo el criterio mantenido, resuelve la
cuestión a nivel procesal, al estimar un recurso extraordinario por infracción
procesal y, por tanto, acordar la nulidad parcial de una sentencia que negó,
sin entrar en el fondo de la cuestión, que el proceso de divorcio fuera el
cauce adecuado para resolver una reclamación fundada en la compensación por
trabajo para el hogar regulada en el artículo 1438 del Código civil.
En
este caso se trata de un divorcio contencioso de un matrimonio sin hijos, en el
que el esposo solicitaba en su demanda al margen del divorcio que le fuera
atribuido el uso de la vivienda familiar. La esposa se opuso a la atribución
del uso en la forma interesada, y mediante demanda reconvencional, solicitó de
su marido con el que había estado casada bajo el régimen de separación de
bienes, aparte de la atribución del uso de la vivienda familiar y una pensión
compensatoria de 3500 euros al mes por plazo de tres años, una indemnización ex artículo 1438 del CC por
el trabajo realizado para la casa equivalente a una participación del cincuenta
por ciento de los bienes privativos del esposo adquiridos constante el
matrimonio e igual participación en las participaciones accionariales en
sociedades mercantiles del esposo, igualmente adquiridas constante el
matrimonio.
Trabada la
contienda de la anterior forma, el Juzgado de Primera Instancia, declaró la
disolución del vínculo matrimonial atribuyendo el uso de la vivienda familiar a
la esposa por el periodo de tres años así como estableciendo a su favor una
pensión compensatoria de 700 euros mensuales pagadera en tres años también.
Respecto de la petición de la compensación económica por trabajo para el hogar
ex artículo 1438 del Código civil la misma resultó denegada.
Recurrida en
apelación por la esposa, la Audiencia Provincial de Málaga desestimó el recurso
confirmando íntegramente la sentencia dictada en primera instancia y, con
respecto a la pretensión de la indemnización solicitada por el trabajo para el
hogar, se motivaba lo siguiente: «[...]es
doctrina reiterada de esta sala que la demanda de divorcio, inicial o
reconvencional no es el cauce para dilucidar dicha pretensión, sino que debe
acudirse a un juicio declarativo posterior, pues tal petición excede del objeto
del proceso de divorcio». En un claro a mayor abundamiento –afirma el
Tribunal Supremo-, se razona al margen de la inadecuación de procedimiento que
no procedería la indemnización con remisión a la STS de 14 de julio de 2011.
Es decir, la Audiencia
Provincial, aunque improcedentemente entraba en el fondo de la cuestión –aunque
sea a mayor abundamiento-, consideró que no era el proceso conyugal de
divorcio el adecuado para dirimir dicha reclamación económica sino que debía
plantearse en un proceso declarativo posterior.
La esposa
recurrió ante el Tribunal Supremo alegando, como motivo del recurso
extraordinario por infracción procesal, vulneración del derecho fundamental
establecido en el artículo 24 de nuestra Constitución en su vertiente del
derecho a obtener una resolución fundada en derecho que resuelva las
pretensiones deducidas oportunamente por las partes, con infracción de las
normas procesales reguladoras de la sentencia, al infringir el art. 120.3 CE y
el art. 218.1 LEC y viciando la sentencia recurrida de nulidad, por
incongruencia omisiva.
En concreto,
en este motivo, se combatía por la esposa recurrente que la sentencia recurrida
considerara inadecuado resolver sobre la pretensión del artículo 1438 CC en el
proceso de divorcio.
El
Tribunal Supremo estima el recurso, declarando la nulidad parcial de la sentencia, en lo relativo al art. 1438 del C.
Civil, con devolución de los autos, para que el tribunal de apelación se
pronunciase sobre los pedimentos correspondientes al establecimiento de la
indemnización del art. 1438 del C. Civil, siendo improcedente derivar a las
partes a un procedimiento declarativo posterior.
La motivación
fue la siguiente:
«Decisión de la sala.
Procedimiento para resolver sobre la indemnización fijada en el art. 1438 del Código
Civil.
Se estima el motivo.
En la sentencia recurrida se
declara que la indemnización establecida en el art. 1438 del C. Civil,
establecida para los supuestos de vigencia del régimen de separación de bienes,
no puede dilucidarse en el procedimiento de divorcio, sino que debe plantearse
en un procedimiento declarativo posterior.
Esta sala ha declarado, en
relación con ello en sentencia 678/2015, de 11 de diciembre:
“Se trata de una norma de
liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es
incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la
hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso
conyugal o en un procedimiento independiente.
Ocurre en este caso que la no
inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanada con
posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma
más conveniente a sus intereses, llegando a unos acuerdos globales sobre la
situación personal y económica existente hasta el momento de la ruptura, que se
tradujo en medidas definitivas propias del juicio matrimonial de separación y que
habrían quedado afectadas de haberse negociado entre las partes la
indemnización que ahora se reclama puesto que tal circunstancia ya existía en
el momento en que se aprueba y, pese a todo, no se incluyó; razones que
determinan que el motivo no pueda ser acogido”.
De este texto jurisprudencial,
se deduce que la acción relativa al art. 1438 del C. Civil, puede ejercitarse
dentro del procedimiento matrimonial, o en uno posterior, si así lo desea el
demandante, por lo que lo establecido en la sentencia recurrida, no procede,
dado que los arts. 748 y 770 de la LEC, no excluyen la indemnización del art.
1438 del C. Civil, del ámbito de los procedimientos de separación y divorcio,
en los que la acción del art. 1438 C. Civil, no es contenido necesario pero sí
posible.
La pretendida complejidad de la
determinación de la indemnización del art. 1438 del C. Civil, no es
justificación suficiente, pues en el propio juicio verbal se dilucidan
cuestiones tan trascendentes como la custodia de los hijos, la vivienda
familiar, la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, lo cual exige una
amplia prueba sobre la capacidad económica de cada cónyuge, que también
aprovecha y afecta a la institución del art. 1438 del C. Civil.
También se debe tener en cuenta
que el art. 806 de la LEC, establece: Del procedimiento para la liquidación del
régimen económico matrimonial. Artículo 806 - Ámbito de aplicación: “La
liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones
matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa
común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se
llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo
dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten
aplicables”.
Este precepto que es común a la
liquidación de todos los regímenes económicos matrimoniales, no excepciona al
de separación de bienes ni a las cargas derivadas del mismo, por lo que si el
procedimiento de liquidación es común a todos los regímenes, también debe serlo
el de disolución, cuando ninguna especialidad normativa se establece.
En el mismo sentido, el art.
1438 del C. Civil regula que la indemnización se determina, en su caso, “a la extinción
del régimen de separación”, y al realizarse ello en la sentencia de divorcio (art.
95 del C. Civil) es al dictarse ésta sentencia cuando se puede resolver lo
relativo a la indemnización mencionada.
Por estas razones se han de
entender infringidos los arts. 218 LEC y artículo 24 de la Constitución, dado
que no se han decidido en la sentencia todos los puntos litigiosos que hayan
sido objeto de debate.»
Así pues, esta
reciente resolución del Tribunal Supremo, viene a confirmar algo que ya se
había dicho con anterioridad (STS 11/12/2015) como es que este tipo de
pretensiones económicas, a deseo del cónyuge demandante, pueden hacerse valer
bien en un proceso de naturaleza matrimonial –cuyo contenido no es necesario,
pero sí posible- o bien en un proceso judicial posterior, ya sea un declarativo
ordinario, u otro matrimonial, como pudiera ser el que sigue a una separación
judicial previa entre los cónyuges.
No
obstante, creo que resulta de interés tener en cuenta que si el proceso
matrimonial, ya sea de separación o de divorcio, acabase mediante la
formalización de un convenio regulador, o simplemente, los cónyuges acordaran
su separación o su divorcio en virtud de escritura pública otorgada ante
notario, ese convenio regulador de la separación o del divorcio, pudiera
condicionar la propia pretensión de indemnización ex artículo 1438 del Código
civil entablada en un momento posterior
sobre todo en el caso que dentro del contenido de dicho convenio regulador se
reconociese una pensión compensatoria o se liquidasen cuestiones económicas
entre los cónyuges.
Habida
cuenta la relación existente entre la pensión compensatoria y la indemnización
del artículo 1438 del Código civil creo que, lo más conveniente, es articular
ambas pretensiones en el proceso matrimonial.
XI.- EL PROBLEMA DE CUANTIFICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA QUE
DETERMINA EL ARTÍCULO 1438 DEL CODIGO CIVIL A LA FECHA DE FINALIZACIÓN DEL
RÉGIMEN ECONOMICO DE SEPARACION DE BIENES.- PAUTAS O FACTORES A TENER EN
CUENTA.-
El problema de la cuantificación de la compensación es el caballo de batalla en este tipo de reclamaciones dado que nuestro Código civil no contiene, en defecto de un deseable acuerdo de los cónyuges, ninguna forma concreta de determinar la cuantía de la compensación económica ex artículo 1438 del Código civil, como tampoco indica las pautas o factores a tener en cuenta en dicha concreción cuántica, debiéndose seguir, en este caso, lo que la doctrina jurisprudencial nos ha venido estableciendo en relación a este controvertido extremo.
El problema de la cuantificación de la compensación es el caballo de batalla en este tipo de reclamaciones dado que nuestro Código civil no contiene, en defecto de un deseable acuerdo de los cónyuges, ninguna forma concreta de determinar la cuantía de la compensación económica ex artículo 1438 del Código civil, como tampoco indica las pautas o factores a tener en cuenta en dicha concreción cuántica, debiéndose seguir, en este caso, lo que la doctrina jurisprudencial nos ha venido estableciendo en relación a este controvertido extremo.
Aunque el asunto ha sido afrontado en algunas de las resoluciones del Tribunal Supremo, sobre las que después volveré, conviene traer a colación la Sentencia núm. 300/2016 de 5 de mayo del 2016 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) que resume, en cierta forma, la respuesta del Tribunal Supremo a esta concreta problemática y justifica la imposibilidad de fijar una doctrina jurisprudencial al respecto dejando un amplio margen de discrecionalidad al Juez, todo ello, de una forma, que ya adelanto, resulta poco clarificadora.
El asunto arranca de un proceso
de divorcio donde el Juzgado de Primera Instancia reconoce a la esposa una
pensión compensatoria de 470 euros mensuales, por plazo de cuatro años, así
como la compensación ex artículo 1438
del Código civil en la suma de 72.240 euros. Recurrida en apelación por parte
del esposo, la Audiencia Provincial de Sevilla acordó estimar parcialmente el
mismo, en el único sentido de rebajar la cuantía de la indemnización
compensatoria a la suma de 50.000 euros confirmándose el resto de
pronunciamientos.
La razón de la rebaja de la
compensación se motivó por la Audiencia Provincial sobre la base que la esposa
se había servido de una empleada del hogar que le ayudaba en las labores
domésticas. No discutiéndose por ninguna de las partes la procedencia, tanto de
la pensión ex artículo 97 del CC como la compensación ex artículo 1418 del CC,
dado que en este caso era un hecho probado la dedicación exclusiva de la esposa
a las tareas domésticas y que el mismo se regía por la separación de bienes, no
obstante ello, la esposa recurre en
casación la resolución de la Audiencia Provincial esgrimiendo como motivo único
de su recurso la infracción del artículo
1438 del Código civil en base a la existencia de jurisprudencia contradictoria
de las Audiencias Provinciales en
torno a los parámetros a
considerar para determinar el importe de la compensación por trabajo doméstico.
Se formula
recurso de casación para que se unifique
la doctrina jurisprudencial sobre el cálculo de la indemnización de la compensación establecida en el artículo 1438 del Código Civil. Por la recurrente se pretendía que esta unificación se concretase en la
siguiente propuesta de doctrina jurisprudencial:
"el importe del mínimo interprofesional vigente en cómputo anual
en el momento que se decrete la procedencia de la misma, en virtud de la
sentencia judicial, multiplicado por cada uno de los meses en que, estando
vigente el régimen económico de separación de bienes, el cónyuge acreedor de
dicha compensación haya contribuido al sostenimiento de las cargas del
matrimonio solo con su trabajo doméstico y sin efectuar descuento alguno para
el caso de que el cónyuge que ha prestado los servicios haya recibido alguna
ayuda de un trabajador doméstico que la hubiera auxiliado unas pocas horas a la
semana".
Esta petición
de unificación se realiza en el recurso dada la evidente contradicción
existente al respecto entre las Audiencias provinciales lo que, de aceptarse,
llevaría a una modificación del fallo de la sentencia recurrida que concede la indemnización a la esposa, y esto no
se discute, porque en la misma la Audiencia Provincial establecía como motivo
de la rebaja lo siguiente:
"aunque haya contado con la ayuda de una asistenta un día a la
semana, ha aportado efectivamente su trabajo a la casa familiar, lo que la
convierte en acreedora del percibo de una compensación ex art. 1438 del Código Civil, que habrá de cuantificarse en función del salario o
retribución que hubiera cobrado una tercera persona por desarrollar la
actividad por aquélla realizada, si bien como declaraba la sentencia citada, es
preciso descontar la cantidad invertida en un asistenta durante un día a la
semana por lo que considera la Sala que debe moderarse la cuantía de la indemnización fijándose en 50.000
euros.”
Pues
bien, planteado el recurso en tales términos, nuestro Alto Tribunal desestima
el mismo y haciendo las siguientes observaciones:
«Es reiterada la jurisprudencia
de esta sala relativa a cuando procede la indemnización prevista en el artículo
1438 del Código Civil. No lo es en
cuanto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de
pagarla, como tampoco lo es en las Audiencias provinciales en las que las
discrepancias son evidentes.
Se ha dicho en el primer caso
que el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los
cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de
separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya
contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la
casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que
se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge" (SSTS
14/07/2011, 31/01/2014, 26/03/2015, 13/04/2015, 25/11/2015 y 11/12/2015).
Respecto a la segunda cuestión,
la primera regla de determinación es el acuerdo entre los cónyuges al pactar este
régimen, como prevé el artículo 1438 CC, pero es evidente que este convenio no
existe en la mayoría de los casos como sería deseable, ni es posible suplirlo
mediante la fijación de una doctrina jurisprudencial unificadora, como se
pretende, dado el evidente margen de discrecionalidad existente para valorar de
forma ponderada todas las circunstancias concurrentes para establecer la
compensación.
La sentencia de 25 de noviembre
2015 recuerda que la forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos
problemas. "En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo
que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al
pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar
para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta
opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por
lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no
contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma
especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes
y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil. Una
de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o
la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una
tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o
se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la
dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio
que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la
práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de
los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico
para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien
resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para
fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de
los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin
generar ingresos propios ni participar en los del otro".
La sentencia de 11 de diciembre
de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico
matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión
compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la
compensación.
La conclusión es evidente. Si la
fundamentación de la sentencia tiene en cuenta la doctrina de esta sala respecto
a la procedencia de la indemnización compensatoria, y alcanza una conclusión en
función de distintas circunstancias concurrentes, los citados u otros que
pudieran concurrir en el caso concreto, y lo hace de manera ponderada y
motivadamente, no será una cuestión que deberá alterarse en casación mediante
el recurso en interés casacional, del que carece, al responder a la doctrina
expresada por esta sala, tal y como ocurre en este caso en el que la sentencia
recurrida, a través de un juicio ponderado, con la prueba de la que dispone, ha
tenido en cuenta los parámetros resultantes de la doctrina jurisprudencial para
determinar el importe de la compensación con lo que no hay ni la infracción del
artículo 1438 CC, ni el asunto presenta el interés casacional que justificó la
admisión del recurso.»
En esta
resolución judicial, nuestro Tribunal Supremo admite que no es posible fijar una doctrina jurisprudencial unificadora
dado el margen de discrecionalidad existente para valorar el trabajo para el
hogar de forma ponderada atendiendo a todas las circunstancias concurrentes.
Y es que, en
base a la doctrina establecida, la cuantificación de la compensación por el trabajo exclusivo para la
casa, o lo que es lo mismo, valorar económicamente dicha dedicación exclusiva
realizada por uno de los cónyuges, que es a lo que se refiere la norma de
liquidación («el trabajo para la
casa (…) dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta
de acuerdo, a la extinción del régimen de separación»), puede determinarse por el órgano judicial, en
defecto de acuerdo entre los cónyuges, utilizando criterios tales como es el de aplicar «el
equivalente al salario mínimo interprofesional» multiplicado por el tiempo de
dedicación exclusiva a las labores domésticas, o en su caso, aplicar «el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo
una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de
desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio
ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar», criterio
este último que se avaló expresamente en
el caso al que se refiere la Sentencia
núm. 534/2011 de 14
de julio del 2011 (Ponente: Sra. Roca Trias) manifestándose que «esta es una de las opciones y nada obsta
al Juez que la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por
lo que se admite en esta sentencia» -en este proceso se valoró el trabajo
para el hogar en razón de que costaría una empleada del hogar al mes -600
euros- y multiplicado por los 15 años de duración del matrimonio arrojando un
indemnización de 108.000 euros-. También
se refiere a este último criterio la
Sentencia núm. 614/2015 de
25 de noviembre del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) al
expresar que «sin
duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de
valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se
niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que
revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la
cualificación profesional de quien resulta beneficiado» teniendo en cuenta, se expresa después [..]
«que lo que se
retribuye es la dedicación de forma exclusiva al hogar y a los hijos, dentro de
la discrecionalidad que autoriza la norma»
-en este caso, el propio
Tribunal Supremo, fijó la cuantía de la indemnización en 250.000 euros por 12
años de dedicación exclusiva de la esposa a la casa y al cuidado de los dos
hijos del matrimonio, teniéndose en cuenta que las labores domésticas estaban
prácticamente cubiertas dado que el matrimonio, sin duda adinerado, contaba con
un amplio servicio doméstico con chófer-. Estos criterios de valoración
económica, a su vez, son también ratificados en la Sentencia núm.
300/2016 de 5 de mayo del 2016 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) anteriormente
citada –en la que se parte de la valoración del trabajo para la casa aplicando
el equivalente al salario mínimo interprofesional aunque efectuando una quita
por haber tenido la esposa ayuda de terceros, en este caso, una asistenta del
hogar que iba a la casa una vez por semana-
Sin
duda que valorar económicamente el trabajo realizado por el cónyuge que se
dedica de forma exclusiva durante la vigencia del régimen de separación de
bienes a las tareas propias del hogar y el cuidado de los hijos comunes es una
tarea complicada para el Juez dado que, al margen de la intensidad o de la extensión de dicha dedicación exclusiva
conlleve en cada caso concreto (-no es lo mismo un matrimonio con hijos comunes
que sin ellos, como tampoco lo es compatibilizar las tareas propias del hogar
con la colaboración en condiciones precarias en negocios familiares-), lo
cierto y verdad, es que aplicar el criterio de retribuir conforme al «salario mínimo profesional», como se ha hecho en muchas resoluciones
judiciales, puede resultar un criterio seguro, no lo pongo en duda, pero a su
vez injusto ya sea por exceso o por defecto.
Lo mismo tengo que decir de aplicarse el equivalente al sueldo que
cobraría una empleada del hogar en régimen de interno, criterio éste utilizado
también por los órganos judiciales, puesto que entiendo que un cónyuge
implicado personalmente en las tareas propias de la gestión y economía del
hogar familiar así como en la crianza y educación de los hijos comunes es algo
más de dicho servicio doméstico. Sea como sea, aunque la aplicación de los
anteriores criterios valorativos ciertamente seguros y objetivos por parte del
Juez no vulneraria la doctrina jurisprudencial establecida –y así se ha expresado en las SSTS núm. 534/2011 de 14 de julio
del 2011 y núm. 614/2015
de 25 de noviembre del 2015-, y además, su pronunciamiento en cuanto a
la cuantía de la indemnización, difícilmente podría acceder a casación si se
sustenta en dichas bases –STS núm. 300/2016 de 5 de mayo del 2016-, no parece
que sea conveniente establecer una doctrina jurisprudencial al efecto,
aplicable por tanto a la generalidad de los supuestos que se presenten ante los
tribunales, sobre la forma correcta de calcular la indemnización por el trabajo
para el hogar ex artículo 1438 del Código civil.
Al
margen de los anteriores parámetros utilizados para valorar la indemnización ex artículo 1438 del Código civil, habrá que
tener en cuenta que el propio Tribunal Supremo también ha indicado diversas
circunstancias que pueden incidir en la cuantía de la compensación económica, o
lo que es lo mismo, siguiendo la Sentencia núm. 252/2017 de 26 de abril del
2017, «para determinar el valor del
trabajo en el hogar» que es
lo que realmente indemniza como una
norma de liquidación que es y que habrá
de fijarse judicialmente, en defecto del siempre deseable acuerdo entre los
cónyuges, a la fecha de finalización del régimen económico matrimonial de
separación de bienes.
Y
así, por ejemplo, cuando el Tribunal
Supremo afirma que para el reconocimiento del derecho la dedicación del cónyuge
a las tareas domésticas y cuidado de los hijos debe ser «exclusiva» pero, en ningún
modo «excluyente»; y ello en la
medida que no podría dejar de reconocérsele el derecho a la compensación aún en
el caso de contar con la colaboración ocasional del otro cónyuge o con la ayuda
de terceros pues la dedicación se mantiene, ello se afirma por el Tribunal, «al margen de que pueda tomarse en
consideración para cuantificar la compensación» - vid SSTS núm.
135/2015 de 26 de marzo del 2015, núm. 136/2015 de 14 de abril del 2015 y núm.
614/2015 de 25 de noviembre del 2015- lo
que parece lógico en la medida que el trabajo para la casa realizado, y por
tanto su valor económico, se puede ver disminuido por esa colaboración
ocasional del otro cónyuge implicado también en el levantamiento de las cargas
familiares, o en su caso, por la ayuda de terceros como pudiera ser la
contratación de servicios domésticos. Así pues, el Juez, en determinación de la
cuantía de la compensación puede tener en cuenta estas dos últimas
circunstancias.
También
han sido citadas por nuestro Alto Tribunal otras circunstancias que pueden
afectar a la cuantificación de la compensación ex artículo 1438 del Código
civil, y en concreto, la Sentencia núm.
16/2014 de 31 de enero del 2014, después
de establecer que el hecho que el esposo deudor haya aplicado todos sus
emolumentos al levantamiento de las cargas familiares es indiferente al
reconocimiento de la indemnización ex artículo 1438 del Código civil y que
basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener
derecho a la compensación, se añade después: «cosa distinta, será determinar su cuantía o importe». A pesar de esta breve referencia, no se
especifica ni razona, en qué medida puede afectar a la cuantía de la
compensación económica tal circunstancia, es decir, el hecho que el otro
cónyuge no se haya beneficiado de tal circunstancia al haber aplicado todos sus
recursos económicos a las cargas familiares lo que, por otra parte, resulta
contradictorio con la propia doctrina establecida, en la medida que tal y como se
vuelve a recordar en la Sentencia
núm. 185/2017 de 14 de marzo del 2017, no es necesario, y por lo tanto, no resulta exigible para el reconocimiento de la
compensación ex artículo 1438 del CC que se haya producido un enriquecimiento
económico en el cónyuge deudor la misma, como tampoco es atendible para negar
el derecho que el cónyuge beneficiario haya podido tener posibilidades de
acceder al mundo laboral, corrigiendo en este aspecto a la Audiencia Provincial
que lo interpretaba de dicha forma evidentemente errada. Habrá que advertir
que, en este caso, el Tribunal Supremo, casó y anuló la sentencia recurrida y,
asumiendo la instancia, después de declarar el derecho de la esposa a recibir
la compensación, en cuanto a su cuantificación, se ordenó que se determinase
por la Audiencia Provincial estableciéndose
que lo fuera: «con libertad de criterio,
en el trámite de ejecución de sentencia sin exceder de la solicitada, y sin
tomar en consideración el posible incremento patrimonial de uno de los
cónyuges, del que pueda ser participe el otro». Así pues, a los efectos de
la cuantificación, el no poder tomar en consideración el hecho que el cónyuge
deudor se haya enriquecido a consecuencia del trabajo para la casa realizado
por el otro no, ni servir de base una participación en dicho incremento
patrimonial, caso que existiese, no es más que ser consecuente con la tesis
objetiva por la que se decantó nuestro Tribunal Supremo a partir de la STS núm.
534/2011 de 14 de julio del 2011
estableciendo doctrina jurisprudencial al respecto.
Por último, también cabe hacer a las
semejanzas entre la pensión compensatoria y la compensación del artículo 1438
del Código civil dado que, conforme a lo dispuesto en la Sentencia núm.
678/2015 de 11 de diciembre del 2015, «se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial
de separación de bienes que no es
incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la
hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el
proceso conyugal o en un procedimiento independiente». Por su parte, la Sentencia núm. 252/2017 de 26 de abril
del 2017, establece las semejanzas y diferencias entre ambas figuras
jurídicas, y así, mientras la pensión compensatoria del artículo 97 del CC –dentro
de su función reequilibradora y sea cual sea el régimen económico matrimonial-
tiende a corregir el desequilibrio económico que tras la separación o el
divorcio se puede producir en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de
oportunidades profesionales y teniendo en cuenta entre uno de sus criterios
tanto la dedicación pasada como futura a la familia; la compensación del
artículo 1438 del Código civil, como hemos visto, es una norma de liquidación
del régimen económico matrimonial de separación de bienes y se analiza la
dedicación exclusiva a la familia prestada durante la vigencia del régimen
económico matrimonial dando como resultado una indemnización que se
circunscribe en el valor económico del trabajo para la casa desplegado.
Evidentemente, la compensación del artículo 1438 del CC puede tener una
incidencia notable en la pensión compensatoria dado que puede enjugar el
desequilibrio económico mismo, o en su caso, afectar a la cuantía o a la
temporalidad de la pensión. A la inversa, es decir, el hecho que el
reconocimiento de la pensión compensatoria afecte a la cuantificación de la
indemnización del artículo 1438 del Código civil es algo más complejo de
sostener dado que, en mi modesta opinión, salvo que se utilice para su pago la
vía del artículo 99 del Código civil, es decir, la constitución de una renta vitalicia, el
usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en
dinero, no tendría que afectarle.
Sin duda,
valorar económicamente el trabajo realizado para la casa es una tarea compleja
en el que, de conformidad con el resultado de la prueba, pueden incidir
diversas circunstancias concurrentes a tener en cuenta por el Juzgador, y así pues, siguiendo el ordenamiento civil catalán, por
ejemplo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, los
años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho
que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros
de la familia que convivan con los cónyuges.
Por
último, siempre que la cuantía de la dedicación exclusiva a la casa y a los hijos
se motive por los jueces de una forma ponderada dentro de los parámetros analizados,
no aplicando sin embargo otros que la podrían
desnaturalizar la propia indemnización, ya nos ha advertido el Tribunal
Supremo, que el extremo de la cuantía entra dentro del marco de
discrecionalidad reservado a los jueces y que, por lo tanto, no será una
materia que pueda ser revisada a través del recurso de casación.
XII.- CONCLUSIONES FINALES.-
El motivo de este trabajo es tratar de
exponer la doctrina jurisprudencial existente en torno a una norma específica
de liquidación, prevista para el régimen económico matrimonial de separación de
bienes, como lo es la compensación o indemnización por trabajo para el hogar
prevista en el artículo 1438 del Código civil.
No es fácil afrontar tal problemática
habida cuenta que, al margen de las conclusiones que podamos extraer de la
doctrina jurisprudencial establecida hasta la fecha por nuestro Tribunal
Supremo en las once resoluciones que he analizado previamente, la disparidad de
criterios y variopintas motivaciones que nuestras Audiencias Provinciales vienen
utilizando en interpretación y resolución de lo que no deja de ser más que una norma
de liquidación vinculada al régimen económico matrimonial de separación de
bienes y que viene asentada en el cumplimiento de unos requisitos de naturaleza
objetiva.
Si existe un extremo en el que
la doctrina jurisprudencial establecida no puede cuestionarse ese no es otro
que el de los dos presupuestos o requisitos necesarios que la misma establece
para que tenga lugar el reconocimiento judicial del derecho a la compensación
ex artículo 1438 del Código civil.
Dichos requisitos son de
naturaleza objetiva y dependen de la probanza en el proceso judicial de dos
extremos básicos o elementales: a) que exista el régimen de separación de
bienes entre los cónyuges y b) que durante la vigencia del mismo uno de los
cónyuges se haya dedicado de manera exclusiva, aunque no necesariamente excluyente,
a las tareas de la casa y al cuidado de los hijos.
El primero de los requisitos no
ofrece duda y resulta ser de fácil probanza. Repárese que en el Derecho común
el régimen económico matrimonial en defecto de acuerdo es el de la sociedad
legal de gananciales (articulo 1316 del CC) y que, por tanto, salvo los casos a
los que se refiere el artículo 1435. 2º y 3º del CC, la adscripción del
matrimonio al régimen económico de separación de bienes requiere de un convenio
entre los cónyuges verificado
necesariamente en forma de capitulaciones matrimoniales, ya sea antes o durante
su matrimonio (arts. 1315 y 1325 a 1335
del CC)
El segundo de los requisitos es el
que ha ofrecido mayores problemas interpretativos aunque se ha aclarado, creo
que suficientemente, que la «exclusividad» viene referida a que no procede fijar indemnización alguna cuando el
cuidado de la casa y de la familia se compatibiliza con la realización de un
trabajo fuera del hogar, ya sea a
tiempo parcial o en jornada completa. Es
decir, que para tener derecho a que se reconozca la compensación, el cónyuge que la solicite,
deberá demostrar que durante parte o todo el período de vigencia del régimen
económico de separación de bienes ha
estado dedicado al cuidado de la casa y de los hijos comunes sin realizar
ninguna otra actividad capaz de generarle ingresos económicos propios (-ya sea a
nivel profesional, empresarial o laboral por cuenta ajena-).
También hemos
visto que dicha Jurisprudencia se ha adaptado a la realidad social en la
importante y trascendente Sentencia núm. 252/2017 de 26 de abril del 2017, y
de esta forma, se ha asimilado al
“trabajo para la casa” que prescribe la norma jurídica el supuesto de la
colaboración de un cónyuge, en
condiciones precarias –como pudiera ser la de un “falso autónomo”- en
actividades profesionales del otro cónyuge o negocios familiares, lo que
explica que el cónyuge que compatibilice las tareas para la casa con esa
colaboración prestada en dichas condiciones en la actividad profesional o
empresarial del otro cónyuge o de la familia, tenga derecho a la
correspondiente compensación.
Aunque el
requisito de la dedicación exclusiva es de índole objetivo y así ha sido
establecido por la doctrina jurisprudencial corrigiendo interpretaciones
realizadas por algunas Audiencias Provinciales que la vulneraban («la regla de
aplicación resulta de una forma objetiva por el hecho de que uno de los
cónyuges haya contribuido solo con el trabajo realizado para la casa, por lo
que es contrario a la doctrina de esta Sala el tener en cuenta otra
circunstancia distinta a la objetiva»),
es cierto que el cónyuge que se encuentra en dicha situación y se dedica en
exclusiva a las tareas domésticas –y/o a las actividades profesionales o
negocios familiares en condiciones precarias-, sin necesidad de tener que
probar absolutamente nada ni tener que explicar las razones que llevaron al
matrimonio a ese concreto reparto de roles entre los cónyuges: a) por un lado, sacrifica
su capacidad laboral o profesional en beneficio de la familia con la inherente
pérdida de sus expectativas profesionales y laborales y b) por el otro, durante el tiempo en que
dicha situación se mantiene, dicho cónyuge no genera ingresos propios ni
participa en los que pudiera percibir el otro habida cuenta las normas que
rigen la separación de bienes.
Tales
circunstancias justifican la indemnización, ahora bien, en ningún modo
constituyen requisitos para el reconocimiento del derecho. Es decir, probada
objetivamente la dedicación exclusiva al finalizar el régimen matrimonial, habrá que compensar a dicho cónyuge
indemnizándole con el valor de su trabajo exclusivo para la casa y la familia
realizado vigente el régimen económico matrimonial. Huelgan, por lo tanto, aseveraciones
tales para denegar la compensación ex artículo 1438 del Código Civil, como la
de “el trabajo para la casa no consta
que le impidiera realizar un trabajo por cuenta ajena” o la de “no consta que
el mismo supusiera una pérdida de expectativas profesionales y laborales”, y
mucho menos, acudir a la tesis de la «desigualdad peyorativa» que hace que se exija al cónyuge beneficiario
una “sobre aportación” en las labores de la casa y cuidado de los hijos para
que tenga derecho a la indemnización prevista en el artículo 1438 del CC partiendo
de la base, corregida por nuestro Tribunal Supremo, que si uno de los cónyuges
se dedica a las tareas de la casa y el otro aplica todo su sueldo al
levantamiento de las cargas familiares, en ese reparto de roles, no existe
derecho a la indemnización.
Atendiendo a
la doctrina jurisprudencial, si ambos cónyuges desempeñan alguna actividad
laboral, empresarial o profesional, la forma en que los mismos se repartan las tareas domésticas, ya sea equitativa o no
lo sea, resulta ser totalmente intrascendente a los efectos del reconocimiento
de la compensación y dicho trabajo realizado para la casa no será compensado a
la finalización del régimen económico matrimonial. Otros ordenamientos contemplan la
indemnización en estos casos –como el ordenamiento catalán, que prevé la misma para
el cónyuge que se ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro-,
pero ello no es aplicable al Derecho común en el que, además, el régimen de
separación de bienes no se constituye en régimen primario.
Sin embargo,
ello no ocurre cuando uno de los cónyuges trabaja y el otro no lo hace,
dedicándose este último de forma exclusiva a las tareas domésticas y el cuidado
de los hijos, o cuando los dos cónyuges no desempeñen ningún tipo de actividad
lucrativa, y partiendo de dicha situación fáctica, uno de ellos sea el que se encargue
exclusivamente del trabajo para la casa, o lo haga contando con la colaboración
ocasional del otro. Repárese que la doctrina jurisprudencial no establece como
requisito para la indemnización que el cónyuge deudor desempeñe una actividad
profesional, empresarial o laboral. Así pues, en todos estos casos, entiendo
que entra en juego la norma objetiva de liquidación a tenor de la doctrina
jurisprudencial establecida hasta la fecha por nuestro Tribunal Supremo.
Del mismo
modo, he comentado a título particular que es posible reclamar la indemnización
por un periodo de tiempo concreto, dentro de la vigencia del régimen económico
matrimonial de separación de bienes, siempre y cuando concurran los requisitos
objetivos para el derecho a la compensación fijados por la Jurisprudencia.
Desde esa perspectiva, también sería posible que al finalizar el régimen
matrimonial ambos cónyuges tuvieran que compensarse recíprocamente.
Se ha
declarado que la compensación del artículo 1438 del CC puede solicitarse
judicialmente, bien a través de un proceso conyugal, bien a través de un
proceso declarativo ordinario independiente, advirtiéndose no obstante de la
trascendencia que puede tener en el reconocimiento de la compensación ex
artículo 1438 del CC el hecho que los cónyuges, previamente, hayan llegado a un
acuerdo, por medio de un convenio regulador, respecto de las medidas de la
separación o del divorcio.
Se ha aclarado
también por la Jurisprudencia que la dedicación exclusiva a la casa y a los hijos
no tiene que ser «excluyente»,
es decir, no incide en el reconocimiento del derecho a la compensación el hecho
que en la atención de dichas tareas domésticas, el cónyuge acreedor de la
indemnización, pueda haberse visto ayudado por el otro cónyuge o por un servicio
doméstico llevado a cabo por terceras personas, aunque se admite, como no
podría ser de otra forma, que dichas circunstancias tengan su incidencia a la hora de fijar la
cuantía de la compensación económica, es decir, a la hora de valorar el trabajo
para la casa realizado durante la vigencia del régimen económico matrimonial de
separación de bienes por parte del cónyuge que lo reclama.
Hemos visto que
es intrascendente al reconocimiento de la compensación el hecho que el cónyuge
deudor haya visto incrementado su patrimonio a consecuencia del trabajo exclusivo para el hogar realizado por el otro
y tampoco esa circunstancia puede afectar a la cuantía de la indemnización. Por
tanto, la compensación y su cuantía han de entenderse totalmente desvinculadas de la existencia o
inexistencia de un enriquecimiento del otro cónyuge. Siendo ello así, entiendo
que es incorrecto formular demandas que justifican el cálculo de la
indemnización sobre la base de un
porcentaje sobre la riqueza que pudiera haber generado el otro cónyuge durante
la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes. No
estamos en un régimen de participación, como bien indica nuestro Alto
Tribunal, ni se pueden aplicar normas de
este último para el cálculo de la indemnización. Hacerlo sería tanto como
desnaturalizar la propia doctrina jurisprudencial establecida en torno a los
dos requisitos, de naturaleza eminentemente objetiva, que se requieren para su
reconocimiento judicial.
Lo que se indemniza o compensa,
como norma propia de liquidación del régimen económico matrimonial de
separación de bienes, es el valor económico del trabajo para la casa y el
cuidado de los hijos comunes realizado por alguno de los cónyuges en unas
determinadas circunstancias de exclusividad durante su vigencia y, es por ello, que tal trabajo para la casa, con
independencia de ser considerado una forma de contribuir al levantamiento de
las cargas familiares, objetivamente, suponga también un título que da derecho
a una compensación económica a la finalización del régimen económico
matrimonial.
En definitiva, el régimen de
separación de bienes conlleva que el trabajo realizado para la casa y el
cuidado de los hijos realizado por los cónyuges durante su vigencia y de forma
exclusiva, es decir, sin realizar en ese tiempo ninguna otra actividad que le
pudiera reportar ingresos económicos, deba ser valorado y liquidado al
finalizar el régimen económico matrimonial. Respecto de dicha norma de liquidación
y los criterios que puedan utilizarse para la valoración del trabajo realizado
me quedo con el consejo, avalado por nuestro Tribunal Supremo, que sean los cónyuges los que previa y directamente
los regulen a la hora de convenir tal régimen económico por medio del
otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales.