LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EXISTENTE EN TORNO A LA COMPENSACION POR TRABAJO EN EL HOGAR DEL ARTÍCULO 1438 DEL CODIGO CIVIL PREVISTA A LA EXTINCION DEL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES

LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL EXISTENTE EN TORNO A LA COMPENSACION POR TRABAJO EN EL HOGAR DEL ARTÍCULO 1438 DEL CODIGO CIVIL PREVISTA A LA EXTINCION DEL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES

 

Agustín Cañete Quesada

Abogado

 

SUMARIO.- I.- INTRODUCCION: EL ARTICULO 1438 DEL CODIGO CIVIL.- II.- REGLA PRIMERA. LA OBLIGACION DE AMBOS CONYUGES DE CONTRIBUIR AL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.- LA SEPARACION DE BIENES NO EXIME A NINGUNO DE LOS CONYUGES DEL DEBER DE CONTRIBUIR.- ¿QUE SON LAS CARGAS DEL MATRIMONIO?.- III.- REGLA SEGUNDA.- PUEDE CONTRIBUIRSE CON EL TRABAJO DOMESTICO.- IV.- REGLA TERCERA.- EL TRABAJO PARA LA CASA NO ES SOLO UNA FORMA DE CONTRIBUCION, SINO QUE CONSTITUYE TAMBIEN UN TITULO PARA OBTENER UNA COMPENSACIÓN EN EL MOMENTO DE LA FINALIZACIÓN DEL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL DE SEPARACION DE BIENES.- V.-  LA EXISTENCIA DE UN INCREMENTO PATRIMONIAL EN EL CONYUGE DEUDOR NO ES REQUISITO NECESARIO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN DEL ARTÍCULO 1438 DEL CC.- EL HECHO QUE UNO DE LOS CONYUGES HAYA DEDICADO TODOS SUS INGRESOS AL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS FAMILIARES NO LE EXIME DE PAGAR LA COMPENSACION EX ART. 1438 DEL CC, SIN PERJUICIO QUE DICHA CIRCUNSTANCIA PUDIERA TENER INCIDENCIA A LA HORA DE DETERMINAR LA CUANTIA.- LA TESIS DE LA DESIGUADAD PEYORATIVA. VI.- EL TRABAJO PARA LA CASA HA DE SER EXCLUSIVO AUNQUE NO EXCLUYENTE Y NO CABE EL RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN CUANDO UNO DE LOS CONYUGES COMPATIBILIZA LA REALIZACION DE LAS TAREAS DOMESTICAS CON UN TRABAJO FUERA DEL HOGAR, BIEN A TIEMPO PARCIAL O JORNADA COMPLETA.- LA COLABORACION OCASIONAL DEL OTRO CONYUGE A LAS TAREAS DOMESTICAS O LA AYUDA DE TERCERAS PERSONAS –EMPLEADAS DEL HOGAR- NO AFECTA AL RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN, SIN PERJUICIO QUE TALES CIRCUNSTANCIAS PUEDAN SER TENIDAS EN CUENTA A LA HORA DE DETERMINAR LA CUANTÍA O IMPORTE DE LA MISMA.- VII.- EN NINGUN CASO EL ARTICULO 1438 DEL CODIGO CIVIL EXIGE QUE PARA SER MERECERDOR DE LA COMPENSACION HAYA EXISTIDO UNA IMPOSIBLIDAD PROBADA Y MANIFIESTA, PARA PODER TRABAJAR FUERA DE LA CASA POR PARTE DEL CONYUGE QUE SOLICITA LA COMPENSACION.- VIII.- LA ADAPTACION DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.- LA COLABORACION POR CUENTA PROPIA (-FALSO AUTONOMO-) DE UN CÓNYUGE EN ACTIVIDADES PROFESIONALES O NEGOCIOS FAMILIARES,  EN CONDICIONES LABORALES PRECARIAS, PUEDE CONSIDERARSE COMO TRABAJO PARA LA CASA QUE DA DERECHO A UNA COMPENSACION, DADO QUE CON DICHO TRABAJO SE ATIENDE PRINCIPALMENTE AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO DE FORMA SIMILIAR AL TRABAJO EN EL HOGAR.-             IX.- ANALISIS PARTICULAR SOBRE LA POSIBILIDAD DE RECLAMAR EL TRABAJO PARA LA CASA REALIZADO DURANTE UN DETERMINADO PERIODO DE TIEMPO DE VIGENCIA DEL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES.- X.- ¿CUAL ES EL PROCEDIMIENTO MÁS ADECUADO PARA RECLAMAR LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA DEL ARTÍCULO 1438 DEL CODIGO CIVIL?.- COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA CON EL RECONOCIMIENTO DE UNA COMPENSACIÓN POR TRABAJO PARA LA CASA DEL ARTÍCULO 1438 DEL CC.-  XI.- EL PROBLEMA DE CUANTIFICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA QUE DETERMINA EL ARTÍCULO 1438 DEL CODIGO CIVIL A LA FECHA DE FINALIZACIÓN DEL RÉGIMEN ECONOMICO DE SEPARACION DE BIENES.- PAUTAS O FACTORES A TENER EN CUENTA.- XII.- CONCLUSIONES FINALES.-

 

I.- INTRODUCCION: EL ARTICULO 1438 DEL CODIGO CIVIL.-

A través del presente trabajo se analiza la doctrina jurisprudencial existente en torno a una figura como lo es la compensación prevista en el artículo 1438 del Código civil  para el régimen económico matrimonial de separación de bienes.

Dispone el artículo 1438 del Código civil:

 «Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.»

El precepto fue introducido en nuestro ordenamiento a partir de la reforma operada por la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio.  

Dicha norma jurídica se encuadra dentro de la regulación que nuestro Código civil dedica al llamado régimen económico matrimonial de separación de bienes lo que hace que, como cuestión previa, tengamos que preguntarnos cuando existe entre los cónyuges separación de bienes.

En este sentido, tenemos que remitirnos necesariamente a lo que dispone el artículo 1435 del Código civil:

«Existirá entre los cónyuges separación de bienes.

1.° Cuando así lo hubiesen convenido.

2.° Cuando los cónyuges hubieren pactado en capitulaciones matrimoniales que no regirá entre ellos la sociedad de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.

3.° Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o el régimen de participación, salvo que por voluntad de los interesados fuesen sustituidos por otro régimen distinto.»

                Habrá que decir que, en nuestro Derecho común, cuando los cónyuges contraen matrimonio, el régimen económico que rige entre los esposos, en defecto de acuerdo, es el que se corresponde con el de la sociedad legal de gananciales.

El artículo 1438 del Código civil, aplicable por tanto a aquellos supuestos en los que exista separación de bienes entre los cónyuges,  como nos enseña la Jurisprudencia, contiene en realidad tres reglas coordinadas que hay que tener en cuenta de forma conjunta:

                1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

                2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del artículo 32 de la Constitución Española.

                3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.

II.- REGLA PRIMERA. LA OBLIGACION DE AMBOS CONYUGES DE CONTRIBUIR AL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO.- LA SEPARACION DE BIENES NO EXIME A NINGUNO DE LOS CONYUGES DEL DEBER DE CONTRIBUIR.- ¿QUE SON LAS CARGAS DEL MATRIMONIO?.-

                La primera regla, lo que nos indica, es que a pesar de pactar los cónyuges la separación de bienes (es decir,  siguiendo lo dispuesto en el artículo 1437 del CC, que durante el matrimonio las ganancias de uno y otro las hacen propias, así como también lo son las deudas que contraigan y los bienes que adquieran por cualquier título durante la vigencia de este régimen económico matrimonial) existen unas cargas del matrimonio que, en todo caso, deben de satisfacerse ineludiblemente por los esposos. Respecto a dichas cargas del matrimonio, salvo pacto en contrario, la regla que rige es la del levantamiento de las mismas conforme al criterio de la proporcionalidad económica. Es decir, que los esposos deberán contribuir a las mismas de forma proporcional a sus respectivos ingresos o recursos económicos.

                Sobre la obligación de atención de las cargas del matrimonio, sea cual fuere el régimen económico del matrimonio, el artículo 1318 del Código civil, con dicho carácter general,  establece también que «los bienes de los cónyuges están sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio»

                Ahora bien: ¿Qué son las cargas del matrimonio?

                En la Sentencia núm. 564/2006 de 31 de mayo del 2006 (Ponente: Sr. Salas Carceller) se ofrece una noción de cargas del matrimonio que debe identificarse con «la de sostenimiento de la familia, debiendo ser atendidas tales cargas por ambos cónyuges en cuanto abarcan todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar».  En este caso, no se consideró que fueran cargas del matrimonio una serie de gastos, impuestos y créditos sobre tres viviendas que ambos cónyuges habían adquirido en copropiedad durante el matrimonio regido por la separación de bienes. Nuestro Alto Tribunal avaló la decisión establecida en la sentencia recurrida que entendía que tales gastos eran comunes y que, por lo tanto, al margen que se hubieran generado o no durante la vigencia del régimen económico de separación de bienes,  debían satisfacerse, no proporcionalmente a los recursos económicos de cada cónyuge, sino conforme a las normas que regían la comunidad de bienes, y en concreto el artículo 393 del Código Civil, que establece que el concurso de los partícipes en las cargas será proporcional a sus respectivas cuotas, que se presumen iguales. Se expresaba, igualmente, «que no cabe considerar como cargas del matrimonio los gastos generados por ciertos bienes que, aun siendo de carácter común, no son bienes del matrimonio, pues precisamente el régimen económico vigente durante la convivencia matrimonial fue el de separación de bienes que excluye cualquier idea de patrimonio común familiar.».  Dicho lo anterior, debo aclarar que cuando el régimen económico es el de separación de bienes, no existiendo la posibilidad de creación de un patrimonio común familiar, como sí ocurre por ejemplo en el caso de la sociedad de gananciales, las únicas cargas del matrimonio que se pueden considerar como tales son las propias del sostenimiento de la familia.  Ello no quiere decir que cuando el régimen sea el de gananciales puedan considerarse que «todas las obligaciones y gastos que exija la conservación y adecuado sostenimiento de los bienes del matrimonio y los contraídos en beneficio de la unidad familiar» sean «cargas del matrimonio» dado que, para la sociedad legal de gananciales, solo reúnen tal naturaleza las establecidas en el apartado 1º del artículo 1362 del Código Civil, es decir, los gastos que se originen a causa «del sostenimiento de la familia, la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y a las circunstancias de la familia».

En este último sentido, la Sentencia núm. 72/2014  de 17 de febrero del 2014 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas) nos indica, tras reflejar una constante doctrina jurisprudencial que interpreta el concepto a los efectos establecidos en el artículo 90.1 d) y 91 del Código civil y para excluir del mismo el pago de las cuotas hipotecarias que gravan la vivienda familiar, que «la descripción más ajustada de lo que puede considerarse cargas del matrimonio la encontramos en el art. 1362, 1ª del C. Civil, mencionando los gastos relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos»

Pues bien, sobre el anterior concepto, la primera regla que dicta el artículo 1438 del  Código civil  lo que nos indica es que cuando el régimen sea el de la separación de bienes, no obstante y como ocurre sea cual sea el régimen económico al que esté adscrito el matrimonio  (artículo 1318 CC), existen unos gastos o cargas del matrimonio a los que los cónyuges están obligados a contribuir, como lo son, todos los relativos al sostenimiento de la familia, alimentación y educación de hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia, que se limita a los esposos y sus hijos (artículo 1362.1º CC).

III.- REGLA SEGUNDA.- PUEDE CONTRIBUIRSE CON EL TRABAJO DOMESTICO.-

                La norma dicta que dicha contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio, en defecto de acuerdo y habida cuenta la inexistencia en este régimen económico de un patrimonio familiar común, debe hacerse por los cónyuges en proporción a sus respectivos recursos económicos.

Importante resulta matizar que dicha contribución no tiene que ser necesariamente económica dado que se permite a los cónyuges realizarla  mediante el trabajo doméstico, es decir, en especie.  Se permite que en caso de no contar con recursos económicos se contribuya al levantamiento de las cargas familiares de esta forma y, recábese, igualmente, que permitir no es, ni mucho menos, sinónimo de obligación. Creo que todos coincidiremos que a ningún cónyuge se le puede obligar a la realización de las tareas propias del hogar y que, según la norma de la proporcionalidad propia de este régimen económico matrimonial, si únicamente uno de los cónyuges ostenta ingresos económicos sobre el mismo pesará, también exclusivamente, la obligación económica de satisfacer las cargas familiares. Así pues,  como nos dicta la Jurisprudencia, «no es necesario que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse el principio de igualdad del artículo 32 de la Constitución Española.»

IV.- REGLA TERCERA.- EL TRABAJO PARA LA CASA NO ES SOLO UNA FORMA DE CONTRIBUCION, SINO QUE CONSTITUYE TAMBIEN UN TITULO PARA OBTENER UNA COMPENSACIÓN EN EL MOMENTO DE LA FINALIZACIÓN DEL REGIMEN ECONOMICO MATRIMONIAL DE SEPARACION DE BIENES.-

                La tercera regla, que es la que verdaderamente nos interesa, lo que dicta es que el trabajo para la casa no es solo una forma permitida de contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio es que, con independencia de ello, de forma y manera objetiva, «constituye también un título para obtener una compensación económica en el momento de la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes.»

                La compensación por el trabajo realizado para la casa por uno de los cónyuges («de forma exclusiva, aunque no excluyente», como después veremos), se encuentra anudada al hecho que, en el régimen de separación de bienes,  el cónyuge que se dedica con exclusividad a las tareas domésticas «sacrifica su capacidad laboral o profesional, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro», a diferencia de lo que ocurre en el régimen de gananciales o en el de participación,  y es por ello por lo que al finalizar tal régimen económico y como una norma especial de liquidación del mismo, los cónyuges, en defecto acuerdo, pueden acudir al Juez para que determine y fije dicha compensación por el trabajo realizado para la casa realizado en exclusividad y durante la vigencia del mismo; o dicho de otra forma, valore el trabajo para la casa realizado  a modo de compensación económica final.

De esta forma, es decir, mediante esta norma de liquidación que impone reembolsar el valor del trabajo para el hogar al finalizar el régimen matrimonial, se viene a mitigar, sin mayores condicionantes, la propia desconsideración que el régimen económico matrimonial de separación de bienes supone el hecho mismo de dedicarse alguno de los cónyuges únicamente a las tareas domésticas sin haber realizado ninguna suerte de actividad remunerada. Recábese que la concurrencia del dato objetivo (dedicación exclusiva a la familia)  ya implica o lleva implícita una pérdida de expectativas profesionales-laborales y la imposibilidad de generar recursos propios durante ese tiempo.

                V.-  LA EXISTENCIA DE UN INCREMENTO PATRIMONIAL EN EL CONYUGE DEUDOR NO ES REQUISITO NECESARIO PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN DEL ARTÍCULO 1438 DEL CC.- EL HECHO QUE UNO DE LOS CONYUGES HAYA DEDICADO TODOS SUS INGRESOS ECONÓMICOS AL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS FAMILIARES NO LE EXIME DE PAGAR LA COMPENSACION EX ART. 1438 DEL CC, SIN PERJUICIO QUE DICHA CIRCUNSTANCIA PUDIERA TENER INCIDENCIA A LA HORA DE DETERMINAR LA CUANTIA DE LA  MISMA.- LA TESIS DE LA DESIGUALDAD PEYORATIVA.-

                Una cuestión que ha sido sumamente polémica en relación a esta figura es la relativa a si resultaba o no necesario para obtener la compensación del artículo 1438 del Código civil que se hubiere producido un incremento patrimonial en el cónyuge deudor a consecuencia del trabajo para la casa realizado por el cónyuge acreedor. Respecto a este interesante extremo existía doctrina contradictoria en nuestra jurisprudencia menor, corroborándose al efecto dos líneas de resolución por nuestras respectivas Audiencias Provinciales: una objetiva, de modo que el derecho a la compensación surgiría únicamente cuando el cónyuge se dedica a las tareas del hogar, con fundamento en la pérdida de expectativas laborales o profesionales. Frente a la anterior tendencia, otra línea interpretativa entendía que, además, debía tenerse en cuenta el incremento o enriquecimiento en el patrimonio del esposo.

                La polémica quedó definitivamente zanjada a partir la Sentencia núm. 534/2011  de 14 de julio del 2011 (Ponente: Sra. Roca Trias) que sentó doctrina jurisprudencial al respecto en el sentido de declarar que:

«El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge.»

                Decantándose  nuestro Alto Tribunal por la tesis objetiva, y además, sentando doctrina jurisprudencial al respecto, después de analizar acertadamente que dicha exigencia aparecía en el proyecto de la Ley 11/1981 de 13 de mayo y que fue retirada en el texto definitivo de la reforma del Código civil, se señala que los requisitos para la obtención de la compensación del artículo 1438 del Código Civil se circunscriben a dos:

                1º.- Que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes,

                2º.- Que se haya contribuido a las cargas del matrimonio SOLO con  el trabajo para la casa.

                El supuesto analizado arranca de un proceso de divorcio en el que se le reconoció en primera instancia a la esposa una pensión compensatoria de 1000 euros mensuales, por plazo de cinco años, para que pudiera ponerse al día y conseguir un empleo; y además, una compensación del artículo 1438 del CC en la suma de 108.000 euros. Recurrida en apelación, la Audiencia Provincial de Madrid, estimó parcialmente el recurso, acortando a tres años el plazo de devengo de la pensión compensatoria  y dejando sin efecto la compensación del artículo 1438 del Código civil reconocida sobre la base de no haberse probado un incremento patrimonial injustamente adquirido por razón de la dedicación de la esposa a las cargas de atención y cuidado de la familia dado que el patrimonio que ostentaba el marido ya lo tenía antes de haber contraído matrimonio. El matrimonio fue contraído, bajo el régimen de separación de bienes, y del mismo fue fruto una hija -menor de edad a la fecha del divorcio  y nacida a los tres años de la celebración del matrimonio- quedando acreditado  que la esposa, a pesar de ser Licenciada en Derecho, nunca llegó a ejercer la profesión, ni llevó a cabo  ningún tipo de actividad económica remunerada durante el matrimonio. Se dedicó por entero y en exclusiva al trabajo del hogar y al cuidado de la única hija del matrimonio, y ello, durante los quince años que duró la convivencia. El Tribunal Supremo estimó el recurso de casación, fijando expresamente la doctrina jurisprudencial arriba señalada, es decir, decantándose por la tesis objetiva, y confirmando de este modo la resolución de primera instancia en la que se reconocía a la esposa  la compensación. La cantidad que se atribuyó en primera instancia fueron 108.000 €uros, "que resulta de multiplicar 600€, que costaría una empleada del hogar al mes, por doce meses, y multiplicado por los 15 años de duración del matrimonio".

Nuestro Tribunal Supremo, a la hora de entrar a examinar cuál es la forma de determinar la cuantía de la compensación, admite que no existiendo un acuerdo entre los cónyuges sobre los criterios o parámetros a utilizar, nuestro Código civil no ofrece ningún tipo de orientación al Juez. No obstante, es importante resaltar que se avala la solución del Juzgado de Primera Instancia de determinarla “en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar un servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar”. Afirma nuestro Tribunal Supremo, respecto de esta forma de calcular la compensación económica, que «esta es una de las opciones y nada obsta al Juez que la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta sentencia»

Dicha doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en resoluciones posteriores de nuestro Tribunal Supremo.

                Conviene ahora traer a colación la Sentencia núm. 16/2014 de 31 de Enero del 2014  (Ponente: Sr. Seijas Quintana) en la que, al margen de reiterarse la anterior doctrina que excluye, como hemos visto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento o beneficio patrimonial en el otro cónyuge a consecuencia del trabajo para la casa, indicándose los requisitos necesarios y de naturaleza objetiva para obtener el reconocimiento judicial a la compensación económica, se resuelve otro interesante problema, vinculado estrechamente al anterior, aunque en realidad, estamos ante una misma problemática enfocada de distinta forma:

¿Qué ocurre si uno de los esposos, es decir, el llamado a compensar económicamente, aplica la totalidad de sus ingresos económicos a la satisfacción de dichas cargas familiares?

¿Existe, en este supuesto, derecho a compensación?

En este caso, en primera instancia, se había reconocido a la esposa una pensión compensatoria de 300 € mensuales por plazo de 15 años, así como una compensación por el trabajo realizado para el hogar por importe de 21.097 €. 

El esposo recurrió en apelación el pronunciamiento relativo a la compensación del artículo 1438 del Código civil sobre la base de no haber experimentado ningún incremento patrimonial ni disponer de un beneficio patrimonial privativo al haber dedicado todos sus ingresos a subvenir las necesidades de la familia, incluso al levantamiento de las cargas económicas que pesaban sobre los bienes de la esposa. También recurrió el extremo relativo a la pensión compensatoria.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid, estimó parcialmente el recurso de apelación del esposo, rebajó el plazo de la pensión compensatoria a seis años, dejando sin efecto la compensación del artículo 1438 CC.

En relación a la decisión de dejar sin efecto la compensación, tras reconocerse por la Audiencia Provincial que los argumentos esgrimidos por el esposo en su recurso de apelación eran dudosos de acoger a tenor de la doctrina jurisprudencial sentada a partir de la Sentencia núm. 534/2011  de 14 de julio del 2011, no obstante ello, se esgrime por la sala vallisoletana una doctrina que tiende a exigir para haber lugar al reconocimiento de la compensación  la prueba de una desigualdad entre lo aportado por uno y otro cónyuge al levantamiento de las cargas familiares que se vino a calificar de «peyorativa», es decir, despectiva, ofensiva, insultante, muy significativa y que evidencie la existencia de una manifiesta desproporción.

Argumentaba la sala vallisoletana, en torno a esa desigualdad peyorativa, textualmente lo siguiente:

“Que uno de los cónyuges contribuya al levantamiento de dichas cargas mediante la aportación de los ingresos derivados de su trabajo y el otro con el trabajo en especie que supone la dedicación a la casa no es más que una manifestación del reparto de roles previamente acordado entre los cónyuges respecto al cumplimiento de sus responsabilidades domésticas que cada uno cubre de acuerdo a sus capacidades para aportar o generar recursos para la unión familiar. Supone pues la compensación una recompensa para quién ha contribuido más o lo ha hecho a costa de la pérdida de expectativas personales, económicas o profesionales respecto de quien ha contribuido menos y la contribución del otro le ha supuesto una mejora de su formación, proyección y desarrollo profesional. Son mayoritarias las corrientes tanto doctrinales como judiciales que argumentan que para que proceda la compensación es preciso que la aportación con trabajo doméstico al levantamiento de las cargas del matrimonio sea sustancial con tal fin, permitiendo al otro cónyuge una mayor libertad para su promoción profesional y, por ende, económica, al verse liberado de todas, o de la mayor parte, de las labores de dedicación a la familia y tareas del hogar en general. Y que se produzca un quebranto, para el que trabaja en el seno del hogar, de sus expectativas profesionales, laborales y económicas durante la vigencia del matrimonio con la correlativa mejora de la formación, proyección y desarrollo profesional del otro cónyuge. Por ello, el presupuesto necesario para el reconocimiento de la compensación se centra en la prueba al respecto de la desigualdad peyorativa antes indicada, en lo que se refiere a un especial desempeño en los trabajos domésticos, y una significativa labor asistencial a favor de toda la familia, con relevación de funciones, en este ámbito, para el otro cónyuge, con lo que ello supone desde el punto de vista del sacrificio personal y material del primero, con quebranto para este de las expectativas antedichas durante la vigencia del matrimonio y del régimen de separación, siendo necesario significar, en una interpretación armónica y lógica del precepto estudiado, que el trabajo en el hogar familiar se computará, a los fines pretendidos, cuando uno de los cónyuges ha contribuido de un modo que se revela desproporcionado en relación a la aportación del otro cónyuge al momento de la extinción del régimen de separación. En suma, si dicho trabajo doméstico y asistencial no ha constituido una sobre aportación al sostenimiento de las cargas familiares, no se justifica, entonces, el derecho de reembolso económico previsto en el precepto antes mencionado. Entiende la Sala que el precepto exige que haya una dedicación directa, exclusiva y excluyente a favor del vínculo familiar que deberá ser cumplidamente acreditada sin que pueda servir para dar por demostrado el hecho base de la reclamación que no haya desempeñado actividad laboral alguna fuera del hogar pues tal circunstancia no equivale a que pueda presumirse su expresa y exclusiva dedicación a la familia sin poderse dedicar a otras actividades profesionales. Deberá acreditarse este hecho suficientemente según las circunstancias personales y profesionales concurrentes en ambos litigantes.

El requisito para tener derecho a la compensación característica del régimen de separación de bienes es que el cónyuge que la pide haya efectivamente aportado su trabajo en el hogar familiar, y que ese trabajo haya sido significativamente más relevante que el aportado por el otro cónyuge, que de esta forma ha dispuesto de todo su tiempo para dedicarse a su actividad profesional o negocial al tener cubiertas todas sus necesidades en el hogar por el trabajo exclusivo de su consorte. Pero si la dedicación de ambos cónyuges a las cargas del matrimonio ha sido similar o pareja, como se trata de una indemnización compensatoria del desequilibrio basado en el trabajo dedicado al hogar familiar, al no haber tal desequilibrio en la actividad desarrollada por cada uno en el hogar desaparecería el fundamento de la compensación porque no habría nada que compensar.

En definitiva, la compensación que establece el art. 1438 requiere que el régimen económico que rige el matrimonio sea el de separación de bienes y que el trabajo que de forma exclusiva o mayoritaria realiza uno de los cónyuges sea el de atender a las necesidades propias de la familia y del hogar, trabajo que en el seno de las relaciones familiares no se retribuye, contrariamente a lo que le ocurre al otro consorte, que hace suyos exclusivamente todos los ingresos que obtiene una vez atendida su contribución a las cargas familiares, como determina el artículo 1437 del Código Civil, al indicar que en el régimen de separación cada cónyuge hace suyos los bienes que adquiere durante el matrimonio por cualquier título". En consecuencia no puede estimarse que ha trabajado sustancialmente más o de manera más relevante el cónyuge que contribuye con su trabajo en el hogar que el otro cónyuge cuando los ingresos de este, que ha trabajado fuera del hogar, se han dedicado en su totalidad al levantamiento de las cargas familiares lo que hay que entender ha acontecido en el caso examinado pues, con el sueldo o ingresos no muy elevados que ha quedado acreditado que percibía el recurrente por su profesión de policía, habrá que deducir lógicamente que tales ingresos no pueden haber tenido otro destino que su inversión en el levantamiento de las cargas familiares al tratarse de una familia integrada por cuatro personas y en la que los hijos han estado estudiando y en la actualidad siguen cursando estudios superiores […]”

La particular tesis establecida por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid en la Sentencia de fecha 7 de noviembre del 2011 (Ponente. Sr. Salinero Roman) parte de la base, evidentemente errada como después se verá, que para reconocer el derecho a la compensación ex artículo 1438 del Código civil  hacen falta más requisitos de los que de una forma clara y objetiva establece nuestro Tribunal Supremo en la doctrina jurisprudencial fijada al efecto. La norma jurídica, que es una norma de liquidación, reconoce el derecho a una compensación económica a fijar a la finalización del régimen económico matrimonial de separación de bienes y los requisitos establecidos son dos –no otros distintos- y se circunscriben, única y exclusivamente, a la existencia misma del régimen económico matrimonial que debe ir unido al hecho objetivo que durante su vigencia alguno de los cónyuges haya contribuido al levantamiento de las cargas familiares “solo” con el trabajo para la casa y el cuidado de los hijos.

La esposa recurrió en casación la anterior resolución en el entendimiento que la misma vulneraba el artículo 1438 del Código civil y la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en la STS núm. 534/2011  de 14 de julio del 2011 esgrimiendo también la existencia de jurisprudencia menor contradictoria. Entendía la esposa que se infringía la doctrina jurisprudencial en la medida que la sentencia recurrida exigía  indirectamente que las remuneraciones del trabajo no fueran aportadas todas al matrimonio para que existiese compensación.

                Tal problemática, después de reiterarse la doctrina establecida en la STS núm. 534/2011  de 14 de julio del 2011, la resuelve también de un modo definitivo nuestro Tribunal Supremo del siguiente modo:

«la regla de aplicación resulta de una forma objetiva por el hecho de que uno de los cónyuges haya contribuido solo con el trabajo realizado para la casa, por lo que es contrario a la doctrina de esta Sala el tener en cuenta otra circunstancia distinta a la objetiva, como es, no el beneficio económico, pero sí que todos los emolumentos se hayan dedicado al levantamiento de las cargas familiares por parte del otro cónyuge, lo que la sentencia denomina la inexistencia de “desigualdad peyorativa”, lo que supone denegar la pensión cuando el cien por cien del salario del otro cónyuge se destina al levantamiento de las cargas familiares. Admitirlo supone reconocer  lo que la doctrina jurisprudencial establecida niega expresamente como presupuesto necesario para la compensación, es decir, que el esposo se beneficie o no económicamente del trabajo para la casa llevado a cabo por el otro cónyuge. Basta, por lo tanto, con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación. Cosa distinta -se puntualiza por el Alto Tribunal-, será determinar su cuantía o importe».

Resumiendo, nuestro Tribunal Supremo considera que es indiferente a los efectos del reconocimiento de la compensación el hecho que el cónyuge deudor haya aplicado todos sus ingresos económicos a la satisfacción de las cargas familiares  durante la vigencia del régimen de separación de bienes.  No obstante, se reconoce por el Alto Tribunal que el hecho de haber aplicado todos los recursos económicos al levantamiento de las cargas familiares pudiera tener trascendencia a la hora de determinar el importe o la cuantía de la compensación, problema éste, al que después me referiré.

                Ahora bien, el Tribunal Supremo, tras otorgar la razón a la esposa en ese extremo y rechazar abiertamente la tesis de la «desigualdad peyorativa» sustentada por la Audiencia Provincial de Valladolid, sin embargo, no estimó en este caso la casación formulada por la esposa puesto que en la sentencia, que adolecía de una clara declaración de hechos probados se habían utilizado otro tipo de criterios para denegar la compensación, distintos por tanto del corregido por oponerse a la doctrina jurisprudencial fijada en la Sentencia núm. 534/2011  de 14 de julio del 2011 antes referida.

Y así se expone que:

                «Pero no es este el criterio único de la sentencia. Aunque la sentencia no contenga, como hubiera sido deseable, una clara declaración de hechos probados, lo que sí niega, y esto no ha quedado contradicho, es que "en ningún caso consta en este procedimiento debidamente acreditado que la esposa ahora apelante se hubiera encargado de un modo exclusivo y excluyente, de las tareas de la casa, y de los trabajos domésticos habituales. Falta por ello la prueba de una dedicación esencial o significativa a dichas tareas". A ello añade que ha habido una "anticipada compensación pecuniaria" a favor de la esposa, compensación que puede tenerse en cuenta aunque no se haga efectiva en el momento de la ruptura y consiguiente extinción del régimen económico de separación».

                Es decir, por un motivo probatorio no subsanable en esta vía casacional -sin entablar previamente recurso extraordinario por infracción procesal que cuestione la valoración de la prueba realizada por la Audiencia Provincial- y por haber recibido la esposa del esposo algunas compensaciones pecuniarias que a juicio de la sala vallisoletana habrían saldado la hipotética deuda con la misma por dicho concepto, se desestima el recurso de casación.

                Visto lo anterior, llama la atención el «empecinamiento» de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid que, aún con posterioridad a esta  resolución del Tribunal Supremo –que ni tan siquiera se cita-, y de otras posteriores que aclaran aún más la naturaleza objetiva de la compensación ex artículo 1438 del CC, se siga hoy en día insistiendo en una tesis, la de la «desigualdad peyorativa», que fue expresamente  declarada contraria a derecho y a la doctrina jurisprudencial fijada. Como botón de muestra de dicha obcecación dejo señaladas la Sentencias de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid de 6 de abril del 2015, y la más reciente, de 7 de mayo del 2018.

                VI.- EL TRABAJO PARA LA CASA HA DE  SER EXCLUSIVO AUNQUE NO EXCLUYENTE Y NO CABE EL RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN CUANDO UNO DE LOS CONYUGES COMPATIBILIZA LA REALIZACION DE LAS TAREAS DOMESTICAS CON UN TRABAJO FUERA DEL HOGAR, BIEN A TIEMPO PARCIAL O JORNADA COMPLETA.- LA COLABORACION OCASIONAL DEL OTRO CONYUGE A LAS TAREAS DOMESTICAS O LA AYUDA DE TERCERAS PERSONAS –EMPLEADAS DEL HOGAR- NO AFECTA AL RECONOCIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN, SIN PERJUICIO QUE TALES CIRCUNSTANCIAS PUEDAN SER TENIDAS EN CUENTA A LA HORA DE DETERMINAR LA CUANTÍA O IMPORTE DE LA MISMA.-

                Estas son dos cuestiones  que han generado también dudas interpretativas.

                Disipa dichas dudas la Sentencia núm. 135/2015 de 26 de marzo del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) dictada por el Tribunal Supremo, reunido en Pleno, en la que, al margen de reiterarse la doctrina fijada en la STS 14/07/2011, se afronta las anteriores problemáticas, es decir, por un lado, si el trabajo para la casa ha de ser exclusivo para el reconocimiento del derecho a la compensación lo que impediría compatibilizarlo a tales efectos con un trabajo fuera del hogar, y por el otro, si dicha dedicación exclusiva requiere además que se preste en dicho régimen, es decir, de manera excluyente, lo que impediría el reconocimiento de la compensación en los casos en que el otro cónyuge hubiere colaborado también, aunque en menor medida o de forma ocasional, a la realización de dichas tareas domésticas, y también lo excluiría, en el caso que el cónyuge beneficiario se viera ayudado en la realización de dichas labores domésticas por terceras personas (ej. contratando un servicio de dichas características)

                En este caso, en proceso de divorcio, el Juzgado de Primera Instancia concedió a la esposa una compensación del artículo 1438 CC por importe de 530.000 € y ello al margen de una pensión compensatoria de 1.500 € mensuales con una duración máxima hasta que se realizase el abono completo de la compensación reconocida.  Dicha resolución fue recurrida por el esposo y la Audiencia Provincial de La Rioja-Logroño limitó al plazo de siete años la pensión compensatoria y modificó la cuantía de la compensación del artículo 1438 CC a la suma de 371.000 €.

                Debemos partir que, en este caso, como refiere el Alto Tribunal:

 «son hechos probados que fue la esposa la que esencialmente se ocupó de la casa familiar y de la atención de los hijos cuando eran pequeños, ayudada por una empleada, lo cual no fue óbice para que desarrollase una actividad laboral (apertura de una tienda de ropa de niños denominada tacatá) y que trabajara antes para la empresa del esposo Rioja Selección hasta que cerró, sin que se haya aclarado si tal empleo fue o no retribuido durante todo el tiempo que lo desempeñó, o solo durante parte de ese tiempo»

                El esposo recurre en casación en el entendimiento que la resolución de la Audiencia Provincial vulneraba el artículo 1438 del CC porque se oponia a la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia núm. 534/2011  de 14 de julio del 2011, y subsidiariamente, esgrime jurisprudencia menor contradictoria de las Audiencias Provinciales.

                El Tribunal Supremo estima el recurso, casa la sentencia de la Audiencia Provincial y deja sin efecto la compensación del artículo del artículo 1438 del Código civil  reconocida a favor la esposa.

                Refiere el Tribunal Supremo que el problema surge con la expresión “… SOLO con el trabajo realizado para la casa” que aparece en la doctrina establecida en la  Sentencia núm. 534/2011  de 14 de julio del 2011 y la forma de interpretar la misma.

Centrando el problema planteado,  la Audiencia Provincial de La Rioja –Logroño-, entendía que cabían dos formas de interpretar dicha doctrina jurisprudencial:

"a) La literal (con abstracción de cuál fue el problema jurídico abordado por el Tribunal Supremo en esta sentencia y cuál fue en suma el objeto del análisis que realizó la referida resolución), entendiendo que la compensación del artículo 1438 del Código Civil únicamente se puede obtener cuando el cónyuge acreedor ha realizado SOLO (es decir, con exclusividad) trabajo para la casa pero no cuando se han desarrollado además otras actividades (por ejemplo, un trabajo fuera de casa).

b) La sistemática, esto es, teniendo en cuenta cuál fue el problema debatido que motivó la sentencia del Tribunal Supremo y sobre qué cuestión concreta es sobre la que la indicada sentencia sienta Jurisprudencia. De acuerdo con esta última interpretación, motivaba la Audiencia Provincial que puede entenderse que el problema que abordó la Sentencia del Tribunal Supremo fue exclusivamente el relacionado con si para tener derecho a la compensación del artículo 1438 del Código Civil, basta SOLO con que el cónyuge acreedor haya desarrollado su trabajo para la casa, o si además es necesario el incremento patrimonial del cónyuge deudor, resolviendo la Sentencia del Tribunal Supremo a favor de la primera de estas alternativas, esto es, que el artículo 1438 del Código Civil solo exige que se haya desarrollado trabajo para la casa.  Por consiguiente, -se concluye- el Tribunal Supremo nunca habría entrado a analizar si para obtener esta puede tener derecho a esta indemnización si además ha desarrollado otras actividades económicas".

La Audiencia Provincial estima que esta última interpretación resulta más acorde con el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo, esto es, la que considera que el trabajo para la casa realizado mayoritariamente por uno de los cónyuges le otorga derecho a obtener una compensación por el concepto previsto en el artículo 1438, aunque ese cónyuge también haya trabajado fuera de casa.  Y ello, dice, "por el motivo de que caso de no hacerlo así, se estaría dando pábulo a un enriquecimiento injustificado del cónyuge que no prestó ese trabajo doméstico o lo hizo en cuantía ínfima en proporción a su trabajo o actividad laboral extradomestica (ha de partirse de que hoy en día nadie se desentiende absolutamente de su familia ni de su casa), actividad a la que pudo dedicar todo el tiempo que quiso debido a la salvaguarda que para él y para su estabilidad familiar otorgaba el hecho de que el otro cónyuge desarrollaba, supervisaba y dirigía la atención diaria de la familia, los hijos y la casa.

Entendía la Audiencia Provincial que la ratio del precepto no exige una contribución "exclusiva, excluyente y directa" sino que la desigualdad que se trata de corregir no sólo se da cuando el acreedor se dedica exclusivamente al hogar, sino también cuando lo hace en mayor medida, de ahí que tengan derecho a la compensación tanto los primeros como los que compatibilizan dicha actividad familiar con otra económica o laboral".

Se motiva, igualmente, que sin que sea óbice para ello que en esa tarea se auxilie de terceras personas a su servicio ya que, por un lado, "el hecho de que se disponga de servicio doméstico, implica la dirección de la economía doméstica, el control del trabajo realizado por las empleadas de servicio doméstico y el pago de sus retribuciones, así como la labor de supervisar y dar instrucciones a éstas sobre la forma de realizar los cometidos que se les encomiendan, y por otro, que la crianza y educación de los hijos así como el cuidado del hogar implica un gran esfuerzo y dedicación".

                Pues bien, el Tribunal Supremo ACLARA la doctrina jurisprudencial establecida a partir de la Sentencia núm. 534/2011  de 14 de julio del 2011 en los siguientes términos:

«Es cierto que el derecho a la compensación que prevé el artículo 1438 ha dado lugar a una respuesta contradictoria en la doctrina y en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales, pero lo que ha hecho esta  Sala en su sentencia de 14 de julio de 2011, reiterada en la de 31 de enero de 2014, es poner fin a esta controversia diciendo lo que quería decir y no lo que dice la sentencia recurrida. Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio 2011 -.»

                Aclarado lo anterior, se añade por nuestro Alto Tribunal lo siguiente:

«Es evidente que, con el paso del tiempo, el artículo 1438 ha dejado de tener el sentido que tuvo inicialmente, porque la sociedad ha cambiado a partir de un proceso de individualización y masiva incorporación de la mujer al mercado de trabajo y de un esfuerzo evidente en conciliar la vida familiar y laboral. Pero también lo es que no todos los ordenamientos jurídicos españoles admiten la compensación para el cónyuge que contribuye a las cargas del matrimonio con su trabajo en casa cuando la relación termina (Navarra, Aragón y Baleares) y que aquellos que establecen como régimen primario el de la sociedad de gananciales, que permite hacer comunes las ganancias, no impiden a marido y mujer convenir otro distinto, como el de separación de bienes, en el que existe absoluta separación patrimonial pero en el que es posible pactar con igualdad el reparto de funciones en el matrimonio y fijar en su vista los parámetros a utilizar para determinar la concreta cantidad debida como compensación y la forma de pagarla por la dedicación a la casa y a los hijos de uno de ellos, lo que no ocurre en aquellos otros sistemas en los que se impone como régimen primario el de separación de bienes y en el que, salvo pacto, no es posible regular convencionalmente aspectos de este régimen, como el de la compensación, que se establece en función de una serie de circunstancias distintas de las que resultan del artículo 1438 CC, como es el caso del artículo 232.5 del Código Civil de Cataluña en el que se tiene en cuenta el mayor trabajo de uno de los cónyuges para el caso ("sustancialmente"), así como el incremento patrimonial superior, o del artículo 12 de la Ley de la Comunidad Autónoma de Valencia en el que también se compensa el trabajo para la casa considerando como tal, no solo lo que constituye este trabajo específico, sino "la colaboración no retributiva o insuficientemente retribuida" que uno de los cónyuges preste al otro en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.»

                Respecto a este último inciso me parece muy lógico el razonamiento mantenido por nuestro Alto Tribunal, por un lado, es evidente que la sociedad española no es la del año 1981 y el sentido del precepto hay que adaptarlo a la realidad social donde la liberalización de la mujer y su acceso al mundo laboral es una realidad –aunque no plena- al igual que lo es la conciliación de esa vida laboral y familiar de ambos cónyuges sobre la base –cada vez más frecuente y habitual- del principio de corresponsabilidad parental con los hijos; y por el otro, en el Derecho común,  el régimen económico que rige el matrimonio en defecto de acuerdo es el de la sociedad legal de gananciales y, por lo tanto, la separación de bienes, salvo supuestos especiales, hay que expresamente pactarla, razón de más, para dejar al buen criterio de los cónyuges la forma de repartirse las tareas domésticas y, dependiendo de ello,  fijar  los parámetros o criterios a utilizar para determinar la concreta cantidad debida como compensación y la forma de pagarla por la dedicación a la casa y a los hijos de cada uno de ellos.

                Esta doctrina jurisprudencial, y las aclaraciones a las que se han hecho referencia, vuelve a ser reiterada «literalmente» por nuestro Tribunal Supremo, también reunido en Pleno, en su Sentencia núm. 136/2015 de 14 de abril del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) confirmando que, para reconocer el derecho a la compensación,  el trabajo para la casa ha de ser exclusivo no pudiendo compatibilizarse con otro trabajo fuera del hogar.

                Según expone el Alto Tribunal, se partía de los siguientes hechos probados:

«En el caso, son hechos probados de la sentencia que la esposa desde que pactara con su esposo el régimen de separación de bienes a través de capitulaciones vino desarrollando un trabajo en alguna de las empresas de la que era administrador el esposo, y que por este trabajo fuera del hogar percibía una retribución que oscilaba sobre los 800 euros, lo que es incompatible con el derecho a obtener la compensación económica que establece el artículo 1438 del CC .»

                Sobre la anterior base fáctica y aplicando la doctrina jurisprudencial  expuesta, el Tribunal Supremo casó y anuló la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante que, no teniendo en cuenta el trabajo realizado fuera del hogar por parte de la esposa, reconocía a la misma una compensación económica si bien rebajando su importe de 20.000 € sobre la base que “no había que olvidar que por su trabajo fuera del hogar percibía una retribución que oscilaba sobre los 800 euros, y que en el cuidado de la casa era ayudada algunos días por terceras personas".

                Vuelve el Tribunal Supremo a afrontar estas cuestiones, reiterando la doctrina jurisprudencial expuesta, en su Sentencia núm. 614/2015 de 25 de noviembre del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana). En este caso la compensación del artículo 1438 del Código Civil fue denegada en ambas instancias previas y, el Tribunal Supremo, casa y anula la sentencia recurrida dictada por la Audiencia Provincial de Madrid reconociendo el derecho de la esposa a la misma y, asumiendo la instancia, la cuantifica en la suma de 250.000 euros.

                Según expone el Alto Tribunal, centrando el supuesto de hecho y las razones de la denegación de la compensación económica del artículo 1438 del CC:

«La esposa formula recurso de casación contra la sentencia que le niega la compensación del artículo 1438 del Código Civil, por importe de 733.056 euros, que había demandado de su esposo, con el que había contraído matrimonio en fecha 22 de julio de 1998, bajo el régimen de separación de bienes; matrimonio del que tuvieron dos hijos y que se disolvió por divorcio mediante sentencia de 5 de mayo de 2010.

Se le niega la compensación porque según la sentencia de la Audiencia Provincial resulta acreditado, por remisión a la sentencia del Juzgado, y de una forma absolutamente confusa, que la decisión de no desempeñar un trabajo fuera del domicilio es anterior al matrimonio, que ha vivido en un chalet de lujo en una zona exclusiva con servicio doméstico y que la esposa contaba con un gran patrimonio, como su esposo ("contaban con un importante patrimonio").

[…] En el caso, dice la sentencia, que "por el juzgado se ha hecho una valoración en general de lo que constituye la realidad del contenido del artículo", es decir, participa de la afirmación de que "no ha quedado acreditada la concurrencia de las circunstancias y requisitos exigidos para acordar la compensación indemnizatoria reclamada en la demanda", pero es evidente que esta falta de acreditación no viene referida al trabajo y a la dedicación de la esposa al matrimonio, sino a las circunstancias económicas en las que convivió el matrimonio hasta la ruptura de sus relaciones, especialmente referidas al importante patrimonio del que disfrutaba ("matrimonio adinerado", que vivía en un chalet de lujo, en una zona exclusiva, con chofer y servicio doméstico), pero sin negar que la esposa, con un "innumerable patrimonio", se dedicara al cuidado de la casa y de los dos hijos, aun estando en condiciones de desarrollar su faceta laboral o profesional, contando con ayuda externa, con exención de estas labores al esposo. […]»

                El Tribunal Supremo anula la sentencia de la Audiencia Provincial, en el entendimiento que dicha decisión vulnera el artículo 1438 del CC y la doctrina jurisprudencial anteriormente comentada, sobre la siguiente motivación:

«Lo cierto es que la norma no discrimina entre el mayor o menor patrimonio de los cónyuges y es evidente que, aplicando la doctrina de esta Sala al caso controvertido, resulta que la esposa que solicita la compensación se ha dedicado de forma exclusiva a las tareas del hogar durante la vigencia del matrimonio, haciéndolo el marido fuera de la casa, bien es cierto que con la ayuda inestimable del servicio doméstico e incluso de un chofer pues a la postre sobre ella recaía, como se dice en el recurso, la "dirección del trabajo doméstico, el interés de la familia y el amor por la prole, que difícilmente forman parte de las tareas domésticas realizadas por el servicio doméstico". Esta Sala ha recordado que la dedicación debe ser exclusiva, lo que aquí se acredita, pero no excluyente, "pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento", como ocurre en este caso.»

                Cobra también interés esta sentencia en la medida que al estimarse el recurso de casación y asumir la instancia, el Tribunal Supremo hubo de motivar su decisión de reconocer, en el presente caso, una elevada compensación por importe de 250.000 euros.

                La cuantía de la compensación se motivó de la forma siguiente:

«La forma de determinar la cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro.

Vinculado al trabajo para la casa de la esposa, se utiliza por la recurrente un segundo criterio proporcional consistente en el beneficio obtenido por el marido por la realización de su trabajo o actividades empresariales o profesionales, reclamando en su vista una compensación del 5% del valor del patrimonio adquirido por el marido, por medio de sus empresas, constante matrimonio, o lo que es igual una compensación de 733.056 euros por los 3.984 días de convivencia a razón de 184 euros por día.

A esta pretensión opuso el demandado su "absoluta insolvencia" como consecuencia de la situación concursal o preconcursal en la que se encuentran todas las sociedades a que se refiere la demanda y el hecho de que no existe desigualdad matrimonial que resulte de la falta o insuficiencia de retribución de quien trabaja en el hogar pues ni la demandante ha realizado trabajo doméstico, dado que contaba con personal al efecto pagado por él, que se ocupaba de atender las tareas domésticas y el cuidado y atención de los hijos, lo que permitía a la esposa cuidarse de su patrimonio, ni tampoco el devenir del matrimonio, respecto del régimen económico matrimonial de separación de bienes, ha supuesto para la actora una desigualdad patrimonial.

Como se ha expuesto, nada dice la norma sobre cómo debe hacerse esta compensación económica por lo que deberá el Juez valorar todas estas circunstancias y procurar hacerlo de una forma ponderada y equitativa a la extinción del régimen económico matrimonial teniendo en cuenta dos cosas: primera que no es necesario para obtenerla que se haya producido un incremento patrimonial de uno de los cónyuges, del que pueda ser participe el otro, y, segunda, que lo que se retribuye es la dedicación de forma exclusiva al hogar y a los hijos, dentro de la discrecionalidad que autoriza la norma; circunstancias todas ellas que permiten concretar la compensación en la cifra de doscientos cincuenta mil euros, atendiendo a los años de convivencia y al apoyo que la esposa ha tenido de terceras personas en la realización de tales menesteres, sin que la situación patrimonial que pretende hacer valer el esposo sea óbice para ello. El esposo refiere a una situación concursal o preconcursal en que se encuentran sus sociedades, pero lo cierto es que no consta que esta situación de insolvencia, que ha afectado a sus sociedades, haya también afectado de forma sustancial a su importante patrimonio personal, ni a la capacidad para generar nuevos negocios en la actualidad. »

                Por último, cabe citar el caso de la Sentencia núm. 136/2017 de 28 de febrero del 2017 (Ponente. Sr. Seijas Quintana) en el que nuestro Alto Tribunal casó y anuló la sentencia recurrida dictada por la Audiencia Provincial de Murcia en la que se reconocía en segunda instancia a la esposa una indemnización compensatoria del artículo 1438 del Código civil por importe de 25.000 euros, y ello, sin tener en cuenta que la esposa compatibilizaba el trabajo «para la casa» con un trabajo «por cuenta ajena» de administrativa realizado para una empresa familiar regentada por el esposo (Comercial Digital SL) y cuyo domicilio se encontraba ubicado en la propia vivienda familiar.

                La esposa solicitó, en proceso de divorcio, que le fuera reconocida una pensión compensatoria del artículo 97 del Código civil por importe de 600 euros mensuales, así como una compensación del artículo 1438 del Código civil por importe de 60.000 euros. De igual modo en dicho proceso instaba que se declarara la existencia de comunidad ordinaria por parte de los cónyuges sobre las participaciones titularidad formal del esposo en la mercantil Comercial Digital SL.

                El Juzgado de Primera Instancia declaro la disolución del vínculo matrimonial reconociendo a la esposa una indemnización del artículo 1438 del Código civil por importe de 45.000 euros y desestimando el resto de pretensiones de la esposa antes referidas. Recurrida tal resolución en apelación por ambos cónyuges, la Audiencia Provincial de Murcia confirmó la sentencia dictada en primera instancia con la única salvedad de rebajar la cuantía de la compensación a la suma de 25.000 euros.

Tal y como nos indica el Tribunal Supremo los razonamientos de la Audiencia Provincial eran los siguientes:

«La sentencia recurrida declara probada “la colaboración y dedicación de la esposa en la sociedad y actividad empresarial que desarrollaba el marido”. Obsérvese, añade, “que el domicilio social de dicha mercantil Comercial Digital SL se encontraba en la propia vivienda familiar, donde la esposa compaginaba esa labor de colaboración de tipo administrativa y contable de la referida sociedad, con el desempeño de las usuales tareas domésticas. Hemos de tener en cuenta además que el hecho de que la esposa desarrollara al mismo tiempo una determinada actividad laboral por cuenta ajena, no excluye la viabilidad de su derecho a la percepción de la compensación del artículo 1438 Código Civil. De un lado, porque ello no resulta incompatible con tal indemnización, y de otra parte porque ese trabajo por cuenta ajena estuvo vigente con anterioridad a que los cónyuges acordaran el actual régimen de separación de bienes”».

Dicha resolución fue recurrida en casación por el esposo en el entendimiento que la misma vulneraba el artículo 1438 del Código civil oponiéndose a la doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo  sobre esta figura jurídica (SSTS 14/07/2011, 31/01/2014 y 26/03/2016).

                Nuestro Alto Tribunal estimó el recurso de casación sobre el siguiente razonamiento:

«La sentencia contradice la doctrina de esta sala puesto que la actividad laboral de la esposa, como administrativa y contable, se desarrolló también por cuenta ajena antes y después de que ambos cónyuges pasaran de un régimen de gananciales a otro de separación de bienes, realizada un año antes de que el esposo abandonara el domicilio familiar (tiempo único que debería computarse), pues no de otra forma se entiende la sentencia, trabajando asimismo desde la ruptura matrimonial. Es más, la sentencia niega a la esposa el derecho a percibir una pensión compensatoria de su esposo porque “la relación conyugal no le ha impedido el desempeño de ningún puesto de trabajo y tampoco la pérdida o merma de expectativas de tal naturaleza”, y porque consta acreditado igualmente que la esposa “desempeña actualmente una concreta actividad laboral, que goza de cualificación universitaria y que cuenta con 39 años de edad. Además la relación matrimonial ha sido de corta duración, 8 años, sin hijos y en el momento de la interposición de la demanda en el mes de enero de 2014, los cónyuges llevaban separados de hecho un año y medio”».

VII.- EN NINGUN CASO EL ARTICULO 1438 DEL CODIGO CIVIL EXIGE QUE PARA SER MERECERDOR DE LA COMPENSACION HAYA EXISTIDO UNA IMPOSIBLIDAD PROBADA Y MANIFIESTA, PARA PODER TRABAJAR FUERA DE LA CASA POR PARTE DEL CONYUGE QUE SOLICITA LA COMPENSACION.-

    Esta cuestión se afronta en la Sentencia núm. 185/2017 de 14 de marzo del 2017(Ponente: Sr. Seijas Quintana) en la que por parte del Alto Tribunal se vuelve a corregir a las Audiencias Provinciales sobre la forma de interpretar la doctrina jurisprudencial establecida en torno a la compensación económica del artículo 1438 del Código Civil.

En este caso, la esposa solicitaba de su esposo, en proceso de divorcio, una compensación del artículo 1438 del Código civil en la suma de 151.000 euros, todo ello, habida cuenta que se había casado bajo el régimen de separación de bienes y en razón de los veintiún años que estuvo dedicándose de forma exclusiva a la familia. En dicho proceso de divorcio también solicitaba una pensión compensatoria por importe de 1200 euros al mes.

Tanto el Juzgado como la Audiencia Provincial, a pesar de haberse probado la dedicación exclusiva de la esposa a las tareas del hogar, hecho que además no era discutido, denegaron la reclamación cursada por la esposa no siendo la motivación utilizada por la Audiencia Provincial de Málaga acorde con la doctrina jurisprudencial  que hasta ahora ha sido objeto de análisis.

En concreto, la motivación de la Audiencia Provincial, tal y como resume nuestro Tribunal Supremo, fue la siguiente:

«No se discute que la esposa ha tenido plena y exclusiva dedicación al cuidado del marido y de los hijos habidos del matrimonio, sin haber contado con una empleada de hogar. Lo que se cuestiona es el argumento de la sentencia que niega la compensación porque no ha quedado acreditado “que el patrimonio del marido demandado y ahora apelado, se incrementase en los años de convivencia matrimonial debido a la dedicación personal que con su trabajo doméstico llevase a cabo la esposa, es decir, que el enriquecimiento que alega la actora recurrente, se haya producido, con un correlativo empobrecimiento de la esposa al dedicar su tiempo a las tareas del hogar y cuidado de los hijos, dedicación que en absoluto niega este Tribunal, pero que va más allá de lo que en cualquier otra relación matrimonial se lleva a cabo por uno de los esposos. Digna de consideración pero sin que tenga el alcance y eficacia que la esposa pretende”.

La sentencia, por otra parte, “no entiende” que la esposa “dejase su trabajo como patronista de moda infantil, como imposición del esposo al contraer matrimonio, y en cualquier caso, si bien cabría comprender que los años que transcurrieron desde que nacieron los hijos, hasta que los mismos adquirieron cierta autonomía personal (entre los 11 y 12 años) que la esposa no trabajase para dedicarse al cuidado de los hijos, lo que no llega a explicase la Sala es que desde que los niños llegaron a ese nivel de cierta autonomía al que nos hemos referido, en torno a los doce años, hasta que pidió el divorcio que nos ocupa, la esposa no desplegase actuación alguna dirigida a continuar su actividad profesional, lo que tampoco consta haya sido intentado durante la tramitación del procedimiento”».

Centradas las razones esgrimidas por la Audiencia Provincial para denegar la compensación económica interesada por la esposa en los términos antes expuestos, nuestro Alto Tribunal estimó el recurso de casación formulado, habida cuenta la vulneración del artículo 1438 del Código civil a la luz de la interpretación que se hace del mismo por la doctrina jurisprudencial comentada (SSTS 14/07/2011, 31/01/2014, 26/03/2015, 13/04/2015 y 25/11/2015) y, todo ello, conforme a la siguiente motivación:

«La sentencia contradice la doctrina de esta sala. En primer lugar, porque toma como argumento para negar la compensación el que expresamente excluye reiterada jurisprudencia de esta sala, como es el de «la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico». En segundo lugar, porque ha habido una dedicación exclusiva de la esposa al trabajo para la casa, computable como contribución a las cargas. En tercer lugar, porque en ningún caso el artículo 1438 exige que para ser merecedor de la compensación haya existido una imposibilidad probada y manifiesta, para poder trabajar fuera casa por parte del cónyuge que solicita la compensación. Lo cierto es que esta situación se ha producido, y lo que sostiene la sentencia sobre la crianza de los hijos y su cuidado en función de la edad es simplemente especulativo. Es lo que es y lo que ha sido en esta relación de matrimonio mantenida hasta el divorcio.»

    En definitiva, nuestro Tribunal Supremo, siguiendo la doctrina jurisprudencial expuesta, considera intrascendente a los efectos del reconocimiento de la compensación del artículo 1438 del Código civil el que el patrimonio del marido se haya incrementado o no a consecuencia del trabajo para la casa realizado por la esposa, ratificándose que lo importante es el dato objetivo de haberse dedicado en exclusiva a tales labores durante la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes, siendo además, también intrascendente, y es aquí donde radica el interés de la presente resolución, habida cuenta los razonamientos de la Audiencia Provincial de Málaga que se acercaban a la tesis de la desigualdad peyorativa antes comentada, el que la esposa hubiera tenido o no posibilidad u oportunidad de retomar su trabajo o profesión.

    En cuanto a la cuantificación de la compensación económica, esta vez, el Tribunal Supremo, aun asumiendo la instancia, remite las actuaciones a la Audiencia Provincial para que en ejecución de sentencia la determine.

Y así se expone:

«En virtud de lo expuesto, se asume la instancia, pues se dejan sin efecto las sentencias del juzgado y de la Audiencia en este único aspecto y, como consecuencia, se declara el derecho de la esposa a recibir de su esposo la compensación prevista en el artículo 1438 del Código Civil, cuya cuantificación se efectuará, con libertad de criterio, en el trámite de ejecución de sentencia sin exceder de la solicitada, y sin tomar en consideración el posible incremento patrimonial de uno de los cónyuges, del que pueda ser participe el otro.»

 VIII.- LA ADAPTACION DE LA DOCTRINA JURISPRUDENCIAL.- LA COLABORACION POR CUENTA PROPIA (-FALSO AUTONOMO-) DE UN CÓNYUGE EN ACTIVIDADES PROFESIONALES O NEGOCIOS FAMILIARES,  EN CONDICIONES LABORALES PRECARIAS, PUEDE CONSIDERARSE COMO TRABAJO PARA LA CASA QUE DA DERECHO A UNA COMPENSACION, DADO QUE CON DICHO TRABAJO SE ATIENDE PRINCIPALMENTE AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO DE FORMA SIMILIAR AL TRABAJO EN EL HOGAR.-

     Sobre este particular, que supone en sí una excepción a la doctrina jurisprudencial establecida hasta esa fecha,  habrá que tener en cuenta la Sentencia núm. 252/2017 de 26 de abril del 2017 (Ponente: Arroyo Fiestas) dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, en la que se asimila la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, con el trabajo para la casa a los efectos del reconocimiento de la compensación del artículo 1438 del Código civil.

    El supuesto de hecho de la presente resolución guarda un paralelismo evidente con el caso que afronta en la Sentencia núm. 136/2017 de 28 de febrero del 2017 (Ponente. Sr. Seijas Quintana) anteriormente comentado. En aquel, la esposa compatibilizaba las tareas del hogar –matrimonio sin hijos y de ocho años de duración de los cuales el último año y medio estuvieron separados de hecho-, con un trabajo «por cuenta ajena» de administrativa desempeñado para una empresa del marido que se ubicada en la misma vivienda familiar. En este, tal y como veremos, la esposa compatibilizaba las tareas propias del hogar –matrimonio con tres hijos, dos de ellos con minusvalía y 14 años de matrimonio- con un trabajo «por cuenta propia» desempeñado por las mañanas en un negocio familiar regentado por su esposo y propiedad de su suegra –un estanco y administración de loterías- con un salario moderado y contratada como autónoma, lo que le privaba de indemnización por despido.

  Efectivamente, en este caso, la esposa, tras catorce años de matrimonio y dedicación a los  tres hijos menores fruto del mismo (la menor con minusvalía del 97% y el mayor del 37%.), solicitó en proceso de divorcio, aparte de la custodia de los menores y el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre, una pensión compensatoria de 1000 euros mensuales  y una indemnización del artículo 1438 del CC en una cantidad equivalente al 30% del patrimonio generado por el esposo constante el matrimonio cuya determinación se solicitaba que estableciera en ejecución de sentencia.

El esposo no se opuso a la custodia solicitada por la esposa, si bien, discutió la cuantía de la pensión de alimentos a su cargo, y del mismo modo, se opuso a que se fijara pensión compensatoria –aunque subsidiariamente y para el caso que se estimara tal pretensión proponía la suma de 150 euros por plazo de un año- y también se opuso a la indemnización del artículo 1438 del CC por entender que no se daban las circunstancias establecidas por el Tribunal Supremo para su reconocimiento.

Planteado el divorcio en los anteriores términos, el Juzgado de Primera Instancia declaró la disolución del vínculo matrimonial, otorgando la custodia de los hijos a la madre así como el uso de la vivienda familiar, estableció  una pensión de alimentos a cargo del esposo por importe de 1350 euros mensuales, e igualmente reconoció a la esposa una pensión compensatoria de 450 euros mensuales sin supeditación a plazo denegándose, no obstante, la indemnización del artículo 1438 del Código civil sobre la base de entender que el matrimonio había durado 14 años, la mujer había trabajado durante el mismo por cuenta ajena y, tras el nacimiento del tercero de los hijos, en el negocio de titularidad del esposo con un salario de 600 euros, por lo que, por remisión a la Jurisprudencia  (en particular la STS de 14/07/2011) entendía que no había lugar en este caso a dicho reconocimiento puesto que “la esposa no había contribuido sólo y exclusivamente con el trabajo realizado para la casa pues reconoce que desde joven trabajó por cuenta ajena hasta el nacimiento del segundo hijo y también lo ha hecho en el negocio de titularidad del esposo tras el nacimiento del tercer hijo, por lo que el trabajo para la casa no le impidió trabajar durante el matrimonio”.

La sentencia fue recurrida en apelación por ambos cónyuges.

La esposa impugnó la desestimación de la pretensión ejercitada al amparo del art. 1438 CC y en su recurso de apelación alegaba que trabajó desde 2007 como «falsa autónoma» en el negocio del marido, mientras que su esposo en ese tiempo dobló su patrimonio con la adquisición de hasta cinco fincas urbanas.  Añadía textualmente que «Es evidente por tanto que el cuidado del hogar con tres hijos ha impedido a la esposa desarrollar su vida profesional y por el contrario al liberar al esposo de esa carga éste ha doblado su patrimonio. Consideramos en consecuencia que la escasa actividad laboral desarrollada por la esposa no es de suficiente entidad o importancia para excluir la aplicación del art. 1438 CC, cuya literal aplicación del término "sólo" conllevaría un perjuicio injusto, siendo más acorde con el art. 3.1 del Código civil atender las circunstancias sociales y habida cuenta la escasa actividad e importancia del trabajo desarrollada por la esposa fuera del hogar sea procedente la compensación solicitada».

La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Albacete estimó el recurso formulado por la esposa, en lo relativo a la compensación del art. 1438 CC, al considerar que ésta había trabajado y compatibilizado las labores del hogar hasta el año 2005, y desde el año 2007 figuraba como autónoma en el negocio familiar pues:

«...valorando que la esposa ha trabajado y compatibilizado las labores del hogar hasta 2005, plenamente desde 2005 hasta el 2007 y parcialmente desde 2007 aunque haya figurado como autónoma en el negocio familiar resulta obvio que con el trabajo en el hogar ha contribuido a las cargas del matrimonio, se calcula ponderadamente durante aproximadamente 7 años y medio dado que la dedicación durante varios periodos era parcial en función de las circunstancias concurrentes (aproximadamente 90 meses a razón de una compensación de 300 euros mensuales), procediendo fijar dicha indemnización en la suma total de 27.000 euros».

Contra la anterior sentencia el marido formuló recurso de casación fundado en un único motivo, por infracción del art. 1438 CC, alegando vulnerada la  doctrina jurisprudencial hasta ahora comentada, entendiendo el recurrente, en síntesis, que la sentencia recurrida infringiría la jurisprudencia al haber concedido la indemnización contemplada en el artículo 1438 CC cuando la esposa no ha contribuido «sólo» con el trabajo para la casa sino que, además, trabajaba fuera de ella, lo que resultaría incompatible con el derecho a obtener la citada compensación económica.

No obstante, el Tribunal Supremo, reunido en Pleno, desestima el recurso de casación planteado confirmando, en consecuencia, la resolución de la Audiencia Provincial de Albacete y la procedencia de la indemnización solicitada en este caso, bajo la siguiente motivación principal:

«Analizamos un supuesto (hechos probados) en el que la esposa trabajó durante los primeros años del matrimonio (2001-2005), por cuenta ajena, desde 2005 a 2007 trabajó exclusivamente en el hogar familiar y que desde 2007 hasta 2014 (en el que se produce la ruptura conyugal), ella trabajó en el negocio propiedad de su suegra y regentado por su esposo, dedicado a Administración de Lotería y estanco.

El trabajo en el negocio de la familia del esposo se desarrolló a tiempo parcial, con un salario de 600 euros, estando dada de alta como trabajadora autónoma y, por tanto, sin derecho a indemnización por despido.

En el presente recurso se suscita como cuestión jurídica la ponderación, en el caso concreto examinado, de si es susceptible de compensación económica en la liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, por aplicación del art. 1438 CC, la contribución a las cargas familiares realizada por uno de los cónyuges, cuando éste temporalmente ha contribuido en forma de trabajo en la actividad profesional del otro.

Todo ello, teniendo en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que ha venido exigiendo, para el reconocimiento de la citada compensación económica, que la dedicación del cónyuge al trabajo doméstico sea «exclusiva», esto es solo con el trabajo realizado para la casa, lo que impediría reconocer el citado derecho en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa (entre otras muchas, por STS 135/2015, de 26 de marzo). Doctrina matizada en la reciente STS 136/2017, de 28 de febrero, que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado «por cuenta ajena».

La cuestión relativa a la eventual asimilación de la contribución a las cargas familiares realizada por uno de los cónyuges con el trabajo en la actividad profesional del otro, bien por la vía de la interpretación extensiva de la expresión «trabajo para la casa» recogida en el art. 1438 CC, o por la aplicación analógica del precepto, por apreciarse la existencia de identidad de razón entre los dos supuestos examinados, ha merecido un vivo debate doctrinal, defendiendo autores significados la aplicación analógica del precepto pues: «no siempre habrá de calificarse de prestación puramente gratuita o expresión de la mutua ayuda debida entre los cónyuges».

En el ámbito autonómico, el ordenamiento civil catalán (art. 232-5.2 CCCat), ha venido a asimilar expresamente el trabajo de un cónyuge para el otro, al régimen de la compensación del trabajo para la casa, si bien partiendo que en Cataluña el régimen legal es el de separación de bienes que es su régimen primario.

Doctrina jurisprudencial de la sala hasta la fecha.

En interpretación del art. 1438 del Código civil esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio, fijó la siguiente doctrina, recogida en sentencia 185/2017, de 14 de marzo: "El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 25 de noviembre, lo siguiente: "Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen -STS 14 de julio de 2011-".

La sentencia de 11 de diciembre de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación.

Naturaleza jurídica de la compensación establecida en el art. 1438 C. Civil.

Es preciso distinguir la compensación del art. 1438 del C. Civil, de la pensión compensatoria establecida en el art. 97 del C. Civil.

Mediante la pensión compensatoria se cuantifica el desequilibrio que tras la separación o divorcio se produce en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta como uno más de los criterios la «dedicación pasada y futura a la familia».

Por otro lado, la compensación del art. 1438 del C. Civil tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

La pensión compensatoria se puede acordar cualquiera que sea el régimen económico matrimonial, analizándose el desequilibrio presente y futuro.

Por su parte, en base al art. 1438 C. Civil, solo puede acordarse en régimen de separación de bienes y se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

La pensión compensatoria del art. 97 del C. Civil se otorga en consideración a la contribución pasada a la familia, pero también valorando la dedicación futura a los hijos, en su caso, para apreciar la posible existencia de desequilibrio económico. Sin embargo, la compensación del art. 1438 C. Civil no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo.

Interpretación del art. 1438 del C. Civil. «Trabajo para la casa».

Establece el art. 1438 del Código Civil: “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.

De este precepto se deduce que el trabajo para la casa se considera una contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio (arts. 1318 y 1362 del Código Civil).

En la sentencia recurrida se entiende que el trabajo efectuado por la esposa colaborando en la empresa regentada por el marido, en régimen de autónomo y con un salario de 600 euros, puede equipararse al «trabajo en el hogar», si bien dado que en otros períodos trabajó ella «por cuenta ajena», pondera la indemnización a conceder declarando: “Valorando que la esposa ha trabajado y compatibilizado las labores del hogar hasta 2005, plenamente desde 2005 hasta el 2007 y parcialmente desde 2007 aunque haya figurado como autónoma en el negocio familiar resulta obvio que con el trabajo en el hogar ha contribuido a las cargas del matrimonio, se calcula ponderadamente durante aproximadamente 7 años y medio dado que la dedicación durante varios periodos era parcial en función de las circunstancias concurrentes (aproximadamente 90 meses a razón de una compensación de 300 euros mensuales), procediendo fijar dicha indemnización en la suma total de 27.000 euros”.

Cuando se introduce el último apartado del art. 1438 en el Código Civil, se hace bajo la reforma de la Ley de 13 de mayo de 1981, que plasma el principio constitucional de igualdad (art. 14 de la Constitución) y ello para evitar cualquier desequilibrio relacional en el sistema matrimonial.

La regla sobre compensación contenida en el art. 1438 CC, dirigida a mitigar la desconsideración de que es objeto en el régimen de separación el cónyuge que se dedica de forma exclusiva al trabajo para la casa, pudo responder en su origen al presupuesto de quien solo se había dedicado al hogar y no había realizado ninguna suerte de actividad remunerada. En la realidad social actual (art. 3.1 del C. Civil), más allá de aquella inspiración que movió al legislador a introducir una compensación económica para ese cónyuge, parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia.

En el presente caso, es relevante que la esposa trabajó en la casa y, además, en el negocio familiar con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido.

Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión «trabajo para la casa» contenida en el art. 1438 CC, dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 y 135/2015, al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena".

Sentado lo anterior, la Audiencia Provincial realiza una valoración razonable al tener en cuenta, a efectos de la compensación que reconoce, tanto los períodos en los que la esposa ha contribuido a las cargas familiares con el trabajo para la casa de forma plena, como aquellos en los que ha trabajado en el negocio familiar y que pondera en atención a que su dedicación durante estos períodos era parcial en atención a las circunstancias concurrentes, cuales eran un trabajo con horario reducido en el negocio familiar, unas cargas domésticas notables y un alta en Seguridad Social como autónoma.»

A mi particular criterio, esta importante sentencia del Pleno del Tribunal Supremo, supone algo más que atender al caso concreto en la medida que modifica notablemente la doctrina jurisprudencial establecida hasta esa fecha por el Alto Tribunal dado que: por un lado, a los efectos del reconocimiento del derecho a la compensación ex artículo 1438 del CC,  se asimila al “trabajo para la casa” la colaboración de un cónyuge,  en condiciones precarias y como “falso autónomo” en actividades profesionales del otro cónyuge o negocios familiares; y por el otro, se está permitiendo por nuestro Tribunal Supremo una liquidación del “trabajo para la casa” y/o “del supuesto asimilado” realizado durante un plazo en concreto dentro del tiempo de vigencia del régimen económico de separación de bienes.

 

IX.- ANALISIS PARTICULAR SOBRE LA POSIBILIDAD DE RECLAMAR EL TRABAJO PARA LA CASA REALIZADO DURANTE UN DETERMINADO PERIODO DE TIEMPO DE VIGENCIA DEL REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES.-

Aunque la doctrina jurisprudencial  no se ha pronunciado de manera expresa sobre este extremo entiendo que no existe ningún tipo de inconveniente a que la compensación económica solicitada se circunscriba, dentro de la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes, a un determinado periodo de tiempo en el que alguno de los cónyuges hubiera generado el derecho a compensación por el trabajo realizado de forma exclusiva para el hogar. Al fin y al cabo, estamos ante una norma de liquidación, y dicha posibilidad no viene descartada ni mucho menos.

Repárese además que, en el caso al  que se refiere la Sentencia núm. 252/2017 de 26 de abril del 2017 (Ponente: Arroyo Fiestas), los cónyuges se casaron en el año 2001 bajo el régimen de separación de bienes y durante los primeros años del matrimonio la esposa compatibilizó las cargas familiares con un trabajo por cuenta ajena hasta que lo dejó en el año 2005, circunstancia ésta que no ha impedido reconocer una indemnización por el resto del tiempo transcurrido hasta la extinción del régimen económico matrimonial que se produce como efecto legal de la sentencia de divorcio dictada en este caso en julio del 2015. En ese tiempo, desde el año 2005 al 2007 la esposa se dedicó en exclusiva a las tareas domésticas, y desde el 2007 hasta la extinción del régimen económico, compatibilizó dichas tareas domésticas con el trabajo como falsa autónoma en el negocio de su suegra que regentaba su marido.

Se indemniza por este último periodo de tiempo siendo indiferente que en los primeros años del matrimonio la esposa trabajara por cuenta ajena, lo que es incompatible con la compensación ex artículo 1435 del CC en cuanto a ese período de tiempo, y no así, respecto del resto de tiempo hasta la finalización del régimen económico matrimonial de separación de bienes en el que sí concurrían los requisitos objetivos que dan lugar al derecho a la compensación.

X.- ¿CUÁL ES EL PROCEDIMIENTO MÁS ADECUADO PARA RECLAMAR LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA DEL ARTÍCULO 1438 DEL CODIGO CIVIL?.- COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN COMPENSATORIA CON EL RECONOCIMIENTO DE UNA COMPENSACIÓN POR TRABAJO PARA LA CASA DEL ARTÍCULO 1438 DEL CC.-

  La cuestión procedimental también ha generado dudas en la práctica de nuestros tribunales, fundamentalmente,  acerca de si el proceso matrimonial –ya sea de separación, ya de divorcio- era o no el cauce adecuado para este tipo de reclamaciones que nacen a partir del momento de la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes lo que no es más que una consecuencia o efecto legal de la separación o del divorcio de los cónyuges (artículo 95 del CC).

Dichas dudas quedaron solventadas por la Sentencia núm. 678/2015 de 11 de diciembre del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) que afrontó dicha problemática aunque  no de una forma directa.

 En este caso la esposa reclamaba, en proceso de divorcio, una compensación por trabajo para el hogar del artículo 1438 del Código civil, si bien, dicha reclamación se cursa, y es aquí donde radica la particularidad del caso, estando ya judicialmente separada de su marido y habiendo llegado a un acuerdo en la separación presentándose un convenio regulador en el mes de diciembre del 2008 en el que, entre otra serie de medidas en relación a los dos hijos del matrimonio, se reconocía a la esposa una pensión compensatoria por importe de 1400 euros mensuales y plazo de diez años, finalizando la obligación en noviembre del 2018. Además, se establecía que la pensión no tuviera ningún tipo de modificación ni actualización en el futuro. Como complemento de la pensión y en un anexo al convenio, esta vez no homologado judicialmente por la sentencia de separación, el esposo se comprometía a pagar a la esposa anualmente el coste de alquiler de quince días de alojamiento en un lugar de vacaciones, por importe de 3000 euros anuales como máximo, durante el mismo periodo de diez años de vigencia de la pensión compensatoria. También, se expresa, que mediante escritura pública acordaron la atribución a la esposa de la vivienda familiar con carácter vitalicio.  Cabe decir, por último, que el matrimonio se celebró el 10 de mayo de 1996 y el régimen económico matrimonial fue el de separación de bienes que se mantuvo vigente hasta que se extinguió como efecto legal de la sentencia de separación que homologaba el convenio regulador de diciembre del 2008. (Artículo 95 del CC)

  Pues bien, con ese precedente, tres años más tarde desde la separación judicial, concretamente en el año 2011,  el esposo presenta demanda de divorcio solicitando la continuación de las medidas definitivas vigentes desde la separación judicial (-incluso acompañando un convenio para el divorcio en el que se interesaba por los cónyuges la continuación del convenio que sirvió a la separación matrimonial-). La esposa contestó a la demanda solicitando también el divorcio con tales medidas entre las que se encontraba la pensión compensatoria pero, aprovechando el trámite procesal, formuló demanda reconvencional al objeto que le fuera reconocida una compensación por trabajo para el hogar e importe de 386.400 euros, pretensión frente a la que se  opuso el esposo en la  contestación a la demanda reconvencional.

 El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia con fecha 20 de noviembre del 2012 declaró el divorcio de los cónyuges y estableció las medidas definitivas del mismo, que no eran más que la continuación de las medidas que venían rigiendo desde la separación judicial de los cónyuges, incluida la pensión compensatoria en los términos que se reflejaban en el convenio regulador, es decir, con una vigencia hasta el mes de noviembre del 2018. En dicha sentencia se denegaba a la esposa la indemnización ex artículo 1438 del Código civil al considerar el juzgador de instancia que no se reunían los requisitos para ella.

 La esposa recurrió en apelación insistiendo en la procedencia de establecer la compensación por trabajo para la casa por darse los requisitos para ello, a lo que se opuso el esposo que, aprovechando el trámite de la apelación, en contra de su posicionamiento inicial, solicitó que no se le reconociera pensión compensatoria alguna a la esposa en la medida que la misma venía manteniendo una convivencia «more uxorio» con otra persona, fruto de la cual, además, había nacido un hijo.
 La cuestión la resolvió la Audiencia Provincial de Madrid declarando extinguida la pensión compensatoria sobre la base de la existencia de una relación «more uxorio» no discutida por las partes y, por lo que se refiere a la compensación ex artículo 1438 del Código civil declarando no haber lugar a ella, fundamentalmente, como ahora después se verá, por no haber sido incluida en el convenio regulador de la separación judicial, dado que el resto de argumentos eran claramente rechazables a la luz de la doctrina jurisprudencial establecida en torno a esta figura jurídica y analizada hasta ahora.

En concreto, motivaba la Audiencia Provincial:

“Pues bien, en el caso llama un tanto la atención que se pida tal indemnización en el proceso de divorcio entablado de contrario cuando existe el precedente de un proceso de separación con sentencia que aprobó Convenio Regulador, cesando la convivencia de las partes y tratándose de una retribución por las tares realizadas antes, durante el matrimonio, y no por el futuro. Por otro lado, y como se apuntó, el esposo ha contribuido a las cargas del matrimonio económicamente, pues en otro caso nada se sostiene y, en un repartimiento de papeles, la esposa se dedicó más a las tareas habituales del hogar, pero ello no impide el que el esposo, en su limitado tiempo en el hogar, por su necesario trabajo, haya dejado de contribuir también en atenciones directas a hijos y casa. No se ha probado, en absoluto, que el esposo no haya contribuido en algo en las tareas del hogar; y, finalmente, se ha probado que en momentos de este matrimonio hubo contratadas empleadas de hogar. Procede, entonces, desestimar este motivo del recurso de la esposa al ser correcto no conceder en el caso la indemnización de la que trata el art. 1.438 del CC.”

 La esposa recurre en casación articulando cinco motivos de recurso.

Los cuatro primeros tienen que ver con la decisión de declarar extinguida la pensión compensatoria por el hecho de convivir maritalmente con otra persona, circunstancia ésta que debía entenderse  excluida –aunque no viniera expresamente así establecido- conforme a los términos del convenio de la separación que pretendía garantizar el cobro de  la pensión compensatoria por parte de la esposa durante el período de diez años y sin posibilidad de una modificación o actualización futura.  A mayor abundamiento, y como se ha expuesto antes, dicho convenio y los acuerdos posteriores se firmaron siendo conocedor el esposo de la situación de convivencia «more uxorio» con otra persona de la que, además, estaba embarazada en esos momentos.

El Tribunal Supremo estima  el recurso y, en cuanto a la pensión compensatoria, revoca la sentencia de la Audiencia Provincial al entender que la convivencia marital quedaba excluida como causa de extinción de la pensión compensatoria  en este caso, haciendo valer el principio de autonomía de la voluntad de las partes y, además, fijando expresamente la siguiente doctrina jurisprudencial:

«A los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, habrán de tenerse en cuenta los acuerdos contenidos en el convenio regulador, con absoluto respeto a la autonomía de la voluntad de ambos cónyuges, siempre que no sea contraria a la Ley, la moral y el orden público»

El último motivo recurso tiende a que se le reconozca la compensación ex artículo 1438 del Código civil interesada por ser, a su criterio, procedente a la luz de la doctrina jurisprudencial que citaba (STS 14/04/1992, 14/07/2011 y 31/01/2014). En cuanto a su contenido cabe decir que, la recurrente, en contra del criterio de la Audiencia Provincial, entendía que las razones esgrimidas para la no concesión vulneraban la doctrina jurisprudencial sobre la compensación por trabajo para el hogar, si bien, su argumento principal  partía de la base que el régimen de separación de bienes no quedó extinguido con la sentencia de separación judicial sino que, al contrario, era la fecha de la disolución del vínculo matrimonial a la que había que atenderse,  razón ésta, por la que no le afectaba ni la cosa juzgada por la sentencia de separación ni la teoría de los actos propios. Es de significar que, a tales efectos, en aras a justificar su posicionamiento, citaba la Sentencia núm. 401/1992 de 14 de abril de 1992 (Ponente: Sr. Ortega Torres), en la que parecía sostenerse dicha tesis por el Tribunal Supremo en un supuesto de estimación de un recurso de casación en interés de ley formulado por el Ministerio Fiscal.

El Tribunal Supremo desestima el motivo de recurso de casación:

En primer lugar,  el Tribunal Supremo expresa que acepta las conclusiones de la sentencia. Lo que no acepta son alguno de los razonamientos expuestos para denegar la compensación ex artículo 1438 del Código civil a partir del desconocimiento de la jurisprudencia que se cita, en concreto la STS 14/07/2011, reiterada y aclarada en otras posteriores como las SSTS 26/03/2015 y 14/04/2015. Y es que, efectivamente, probado el hecho base, es decir, el trabajo exclusivo para la casa de la esposa durante la vigencia del régimen de separación de bienes, el hecho que el marido hubiese o no colaborado a tales atenciones debiera resultar indiferente a los efectos del reconocimiento del derecho.

Ahora bien, al no ser esa la razón principal de la desestimación de la indemnización ex artículo 1435 del CC sino, por el contrario, la imposibilidad de reclamarla al haber firmado un convenio regulador de la separación que le vinculaba, el Tribunal Supremo da respuesta al motivo desestimándolo:

Y así se expresa:

«Todo el esfuerzo argumental del motivo viene referido a las consecuencias que se derivan de la sentencia de separación en orden a la extinción del régimen económico matrimonial. Se dice que siguen casados y que el régimen de separación de bienes sigue subsistiendo hasta tanto no se disuelva el matrimonio y que en el proceso de separación no se ventiló la cuestión relativa a la indemnización prevista en el artículo 1438 CC; razón por la que no le afecta ni la cosa juzgada, ni la doctrina de los actos propios.

No es así. La fecha de la disolución del régimen económico matrimonial en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según el artículo 95 del Código Civil (STS 27 de febrero 2007). Por lo tanto la extinción del régimen de separación, por cualquier causa, de un lado, y la dedicación exclusiva, de otro, de alguno de los cónyuges al trabajo de la casa, determina la compensación del artículo 1438 CC. Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente.

Ocurre en este caso que la no inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanada con posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma más conveniente a sus intereses, llegando a unos acuerdos globales sobre la situación personal y económica existente hasta el momento de la ruptura, que se tradujo en medidas definitivas propias del juicio matrimonial de separación y que habrían quedado afectadas de haberse negociado entre las partes la indemnización que ahora se reclama puesto que tal circunstancia ya existía en el momento en que se aprueba y, pese a todo, no se incluyó; razones que determinan que el motivo no pueda ser acogido.»

El Tribunal Supremo con la anterior respuesta al motivo de recurso de casación aclara, desde mi  particular punto de vista, varias cosas:

1.- En primer lugar, declara y aclara que «la fecha de la disolución del régimen económico matrimonial en casos de procedimientos de separación y divorcio, es la establecida en la sentencia, según el artículo 95 del Código Civil», tal y como se afirmaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de  27 de febrero 2007 (Ponente: Sra. Roca Trias) que expresamente se cita. De esta forma, no se acoge la tesis de la esposa recurrente que entendía que el régimen de separación de bienes no se extinguía con la sentencia de separación judicial sino que su vigencia había que entenderla demorada hasta la fecha de la sentencia de divorcio que disuelve el vínculo matrimonial. Es por lo anterior por lo que, a los efectos de la compensación establecida por el trabajo para la casa del artículo 1438 del Código civil, en este caso, no hay periodo alguno que liquidar entre la fecha de la separación judicial y la de divorcio.

2.- En segundo lugar, se afirma que la pensión compensatoria y la compensación por trabajo para el hogar son figuras que son compatibles entre sí, es decir, a pesar de sus semejanzas, el reconocimiento de una no excluye a la otra, aunque la concesión de la pensión compensatoria –se expresa- pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la compensación del artículo 1438 del CC, aspecto sobre el que volveré posteriormente.

3.- En tercer lugar, en cuanto al procedimiento judicial adecuado para liquidar la compensación por trabajo para el hogar ex artículo 1438 del CC, el Tribunal Supremo afirma «que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente». Ello incluye,  un proceso de separación y/o de divorcio, o en su caso, un proceso declarativo ordinario.

4.- En cuarto y último lugar, el Tribunal Supremo entiende que la existencia de un convenio regulador de la separación judicial hace inviable la reclamación posterior de la compensación ex artículo 1438 del CC por parte de la esposa y a través del proceso de divorcio, no por la razón que dicho proceso sea inadecuado desde el punto de vista procesal, sino porque la reclamación económica debió formar parte de las negociaciones habidas entre los cónyuges al tiempo de la separación judicial, de no querer verse seriamente afectadas las medidas definitivas acordadas en el convenio regulador que fuera presentado al efecto, entre ellas una pensión compensatoria, y que de otra forma, es razonable pensar que no se hubieran acordado. En cierta forma, la existencia de  un convenio regulador de la separación o el divorcio donde se han regulado medidas personales y económicas entre los cónyuges hacen insostenible una reclamación posterior de la norma de liquidación del artículo 1438 del Código civil.  Cuestión distinta sería si dichas medidas definitivas de la separación  o del divorcio las hubiera dictado un Juez en procedimiento contencioso dado que, en este caso, las medidas no obedecen a ningún acuerdo y, por tanto, la posibilidad de solicitar la indemnización ex artículo 1438 del Código civil quedaría abierta y nada impediría su reclamación, bien en un proceso conyugal –como pudiera ser el posterior al de la separación- o en un procedimiento independiente.

A pesar de la anterior resolución del Tribunal Supremo, el extremo relativo al cauce procedimental adecuado o correcto para resolver este tipo de reclamaciones ex artículo 1438 del Código civil ha seguido siendo controvertido, y en especial, existían  Audiencias Provinciales que no veían tal posibilidad. La cuestión ha quedado definitiva y recientemente solventada por la Sentencia núm. 94/2018 de 20 de febrero del 2018 (Ponente: Sr. Arroyo Fiestas) que, siguiendo el criterio mantenido, resuelve la cuestión a nivel procesal, al estimar un recurso extraordinario por infracción procesal y, por tanto, acordar la nulidad parcial de una sentencia que negó, sin entrar en el fondo de la cuestión, que el proceso de divorcio fuera el cauce adecuado para resolver una reclamación fundada en la compensación por trabajo para el hogar regulada en el artículo 1438 del Código civil.

 En este caso se trata de un divorcio contencioso de un matrimonio sin hijos, en el que el esposo solicitaba en su demanda al margen del divorcio que le fuera atribuido el uso de la vivienda familiar. La esposa se opuso a la atribución del uso en la forma interesada, y mediante demanda reconvencional, solicitó de su marido con el que había estado casada bajo el régimen de separación de bienes, aparte de la atribución del uso de la vivienda familiar y una pensión compensatoria de 3500 euros al mes por plazo de tres años,  una indemnización ex artículo 1438 del CC por el trabajo realizado para la casa equivalente a una participación del cincuenta por ciento de los bienes privativos del esposo adquiridos constante el matrimonio e igual participación en las participaciones accionariales en sociedades mercantiles del esposo, igualmente adquiridas constante el matrimonio.

Trabada la contienda de la anterior forma, el Juzgado de Primera Instancia, declaró la disolución del vínculo matrimonial atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la esposa por el periodo de tres años así como estableciendo a su favor una pensión compensatoria de 700 euros mensuales pagadera en tres años también. Respecto de la petición de la compensación económica por trabajo para el hogar ex artículo 1438 del Código civil la misma resultó denegada.

Recurrida en apelación por la esposa, la Audiencia Provincial de Málaga desestimó el recurso confirmando íntegramente la sentencia dictada en primera instancia y, con respecto a la pretensión de la indemnización solicitada por el trabajo para el hogar, se motivaba lo siguiente: «[...]es doctrina reiterada de esta sala que la demanda de divorcio, inicial o reconvencional no es el cauce para dilucidar dicha pretensión, sino que debe acudirse a un juicio declarativo posterior, pues tal petición excede del objeto del proceso de divorcio». En un claro a mayor abundamiento –afirma el Tribunal Supremo-, se razona al margen de la inadecuación de procedimiento que no procedería la indemnización con remisión a la STS de 14 de julio de 2011.

Es decir, la Audiencia Provincial, aunque improcedentemente entraba en el fondo de la cuestión –aunque sea a mayor abundamiento-,  consideró que no era el proceso conyugal de divorcio el adecuado para dirimir dicha reclamación económica sino que debía plantearse en un proceso declarativo posterior.

La esposa recurrió ante el Tribunal Supremo alegando, como motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, vulneración del derecho fundamental establecido en el artículo 24 de nuestra Constitución en su vertiente del derecho a obtener una resolución fundada en derecho que resuelva las pretensiones deducidas oportunamente por las partes, con infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, al infringir el art. 120.3 CE y el art. 218.1 LEC y viciando la sentencia recurrida de nulidad, por incongruencia omisiva.

En concreto, en este motivo, se combatía por la esposa recurrente que la sentencia recurrida considerara inadecuado resolver sobre la pretensión del artículo 1438 CC en el proceso de divorcio.

                El Tribunal Supremo estima el recurso, declarando la nulidad parcial de la  sentencia, en lo relativo al art. 1438 del C. Civil, con devolución de los autos, para que el tribunal de apelación se pronunciase sobre los pedimentos correspondientes al establecimiento de la indemnización del art. 1438 del C. Civil, siendo improcedente derivar a las partes a un procedimiento declarativo posterior.

                La motivación fue la siguiente:

«Decisión de la sala. Procedimiento para resolver sobre la indemnización fijada en el art. 1438 del Código Civil.

Se estima el motivo.

En la sentencia recurrida se declara que la indemnización establecida en el art. 1438 del C. Civil, establecida para los supuestos de vigencia del régimen de separación de bienes, no puede dilucidarse en el procedimiento de divorcio, sino que debe plantearse en un procedimiento declarativo posterior.

Esta sala ha declarado, en relación con ello en sentencia 678/2015, de 11 de diciembre:

“Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente.

Ocurre en este caso que la no inclusión de la compensación en el convenio regulador no puede ser subsanada con posterioridad cuando las partes, por su autonomía decisoria, adoptaron la forma más conveniente a sus intereses, llegando a unos acuerdos globales sobre la situación personal y económica existente hasta el momento de la ruptura, que se tradujo en medidas definitivas propias del juicio matrimonial de separación y que habrían quedado afectadas de haberse negociado entre las partes la indemnización que ahora se reclama puesto que tal circunstancia ya existía en el momento en que se aprueba y, pese a todo, no se incluyó; razones que determinan que el motivo no pueda ser acogido”.

De este texto jurisprudencial, se deduce que la acción relativa al art. 1438 del C. Civil, puede ejercitarse dentro del procedimiento matrimonial, o en uno posterior, si así lo desea el demandante, por lo que lo establecido en la sentencia recurrida, no procede, dado que los arts. 748 y 770 de la LEC, no excluyen la indemnización del art. 1438 del C. Civil, del ámbito de los procedimientos de separación y divorcio, en los que la acción del art. 1438 C. Civil, no es contenido necesario pero sí posible.

La pretendida complejidad de la determinación de la indemnización del art. 1438 del C. Civil, no es justificación suficiente, pues en el propio juicio verbal se dilucidan cuestiones tan trascendentes como la custodia de los hijos, la vivienda familiar, la pensión de alimentos y la pensión compensatoria, lo cual exige una amplia prueba sobre la capacidad económica de cada cónyuge, que también aprovecha y afecta a la institución del art. 1438 del C. Civil.

También se debe tener en cuenta que el art. 806 de la LEC, establece: Del procedimiento para la liquidación del régimen económico matrimonial. Artículo 806 - Ámbito de aplicación: “La liquidación de cualquier régimen económico matrimonial que, por capitulaciones matrimoniales o por disposición legal, determine la existencia de una masa común de bienes y derechos sujeta a determinadas cargas y obligaciones se llevará a cabo, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, con arreglo a lo dispuesto en el presente capítulo y a las normas civiles que resulten aplicables”.

Este precepto que es común a la liquidación de todos los regímenes económicos matrimoniales, no excepciona al de separación de bienes ni a las cargas derivadas del mismo, por lo que si el procedimiento de liquidación es común a todos los regímenes, también debe serlo el de disolución, cuando ninguna especialidad normativa se establece.

En el mismo sentido, el art. 1438 del C. Civil regula que la indemnización se determina, en su caso, “a la extinción del régimen de separación”, y al realizarse ello en la sentencia de divorcio (art. 95 del C. Civil) es al dictarse ésta sentencia cuando se puede resolver lo relativo a la indemnización mencionada.

Por estas razones se han de entender infringidos los arts. 218 LEC y artículo 24 de la Constitución, dado que no se han decidido en la sentencia todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate.»

                Así pues, esta reciente resolución del Tribunal Supremo, viene a confirmar algo que ya se había dicho con anterioridad (STS 11/12/2015) como es que este tipo de pretensiones económicas, a deseo del cónyuge demandante, pueden hacerse valer bien en un proceso de naturaleza matrimonial –cuyo contenido no es necesario, pero sí posible- o bien en un proceso judicial posterior, ya sea un declarativo ordinario, u otro matrimonial, como pudiera ser el que sigue a una separación judicial previa entre los cónyuges.

                No obstante, creo que resulta de interés tener en cuenta que si el proceso matrimonial, ya sea de separación o de divorcio, acabase mediante la formalización de un convenio regulador, o simplemente, los cónyuges acordaran su separación o su divorcio en virtud de escritura pública otorgada ante notario, ese convenio regulador de la separación o del divorcio, pudiera condicionar la propia pretensión de indemnización ex artículo 1438 del Código civil  entablada en un momento posterior sobre todo en el caso que dentro del contenido de dicho convenio regulador se reconociese una pensión compensatoria o se liquidasen cuestiones económicas entre los cónyuges.

                Habida cuenta la relación existente entre la pensión compensatoria y la indemnización del artículo 1438 del Código civil creo que, lo más conveniente, es articular ambas pretensiones en el proceso matrimonial.

XI.- EL PROBLEMA DE CUANTIFICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA QUE DETERMINA EL ARTÍCULO 1438 DEL CODIGO CIVIL A LA FECHA DE FINALIZACIÓN DEL RÉGIMEN ECONOMICO DE SEPARACION DE BIENES.- PAUTAS O FACTORES A TENER EN CUENTA.-


 El problema de la cuantificación de la compensación es el caballo de batalla en este tipo de reclamaciones dado que nuestro Código civil no contiene, en defecto de un deseable acuerdo de los cónyuges, ninguna forma concreta de determinar la cuantía de la compensación económica ex artículo 1438 del Código civil, como tampoco indica las pautas o factores a tener en cuenta en dicha concreción cuántica, debiéndose seguir, en este caso, lo que la doctrina jurisprudencial nos ha venido estableciendo en relación a este controvertido extremo.

Aunque el asunto ha sido afrontado en algunas de las resoluciones del Tribunal Supremo, sobre las que después volveré, conviene traer a colación la Sentencia núm. 300/2016 de 5 de mayo del 2016 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) que resume, en cierta forma, la respuesta del Tribunal Supremo a esta concreta problemática y justifica la imposibilidad de fijar una doctrina jurisprudencial al respecto dejando un amplio margen de discrecionalidad al Juez, todo ello, de una forma, que ya adelanto, resulta poco clarificadora.

El asunto arranca de un proceso de divorcio donde el Juzgado de Primera Instancia reconoce a la esposa una pensión compensatoria de 470 euros mensuales, por plazo de cuatro años, así como la compensación  ex artículo 1438 del Código civil en la suma de 72.240 euros. Recurrida en apelación por parte del esposo, la Audiencia Provincial de Sevilla acordó estimar parcialmente el mismo, en el único sentido de rebajar la cuantía de la indemnización compensatoria a la suma de 50.000 euros confirmándose el resto de pronunciamientos.

La razón de la rebaja de la compensación se motivó por la Audiencia Provincial sobre la base que la esposa se había servido de una empleada del hogar que le ayudaba en las labores domésticas. No discutiéndose por ninguna de las partes la procedencia, tanto de la pensión ex artículo 97 del CC como la compensación ex artículo 1418 del CC, dado que en este caso era un hecho probado la dedicación exclusiva de la esposa a las tareas domésticas y que el mismo se regía por la separación de bienes, no obstante ello,  la esposa recurre en casación la resolución de la Audiencia Provincial esgrimiendo como motivo único de su recurso la infracción del artículo 1438 del Código civil en base a la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales en torno a los parámetros a considerar para determinar el importe de la compensación por trabajo doméstico.

Se formula recurso de casación para que se unifique la doctrina jurisprudencial sobre el cálculo de la indemnización de la compensación establecida en el artículo 1438 del Código Civil. Por la recurrente se pretendía  que esta unificación se concretase en la siguiente propuesta de doctrina jurisprudencial:

"el importe del mínimo interprofesional vigente en cómputo anual en el momento que se decrete la procedencia de la misma, en virtud de la sentencia judicial, multiplicado por cada uno de los meses en que, estando vigente el régimen económico de separación de bienes, el cónyuge acreedor de dicha compensación haya contribuido al sostenimiento de las cargas del matrimonio solo con su trabajo doméstico y sin efectuar descuento alguno para el caso de que el cónyuge que ha prestado los servicios haya recibido alguna ayuda de un trabajador doméstico que la hubiera auxiliado unas pocas horas a la semana".

Esta petición de unificación se realiza en el recurso dada la evidente contradicción existente al respecto entre las Audiencias provinciales lo que, de aceptarse, llevaría a una modificación del fallo de la sentencia recurrida que concede la indemnización a la esposa, y esto no se discute, porque en la misma la Audiencia Provincial establecía como motivo de la rebaja lo siguiente:

"aunque haya contado con la ayuda de una asistenta un día a la semana, ha aportado efectivamente su trabajo a la casa familiar, lo que la convierte en acreedora del percibo de una compensación ex art. 1438 del Código Civil, que habrá de cuantificarse en función del salario o retribución que hubiera cobrado una tercera persona por desarrollar la actividad por aquélla realizada, si bien como declaraba la sentencia citada, es preciso descontar la cantidad invertida en un asistenta durante un día a la semana por lo que considera la Sala que debe moderarse la cuantía de la indemnización fijándose en 50.000 euros.”

                Pues bien, planteado el recurso en tales términos, nuestro Alto Tribunal desestima el mismo y haciendo las siguientes observaciones:

«Es reiterada la jurisprudencia de esta sala relativa a cuando procede la indemnización prevista en el artículo 1438 del Código Civil.  No lo es en cuanto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla, como tampoco lo es en las Audiencias provinciales en las que las discrepancias son evidentes.

Se ha dicho en el primer caso que el derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge" (SSTS 14/07/2011, 31/01/2014, 26/03/2015, 13/04/2015, 25/11/2015 y 11/12/2015).

Respecto a la segunda cuestión, la primera regla de determinación es el acuerdo entre los cónyuges al pactar este régimen, como prevé el artículo 1438 CC, pero es evidente que este convenio no existe en la mayoría de los casos como sería deseable, ni es posible suplirlo mediante la fijación de una doctrina jurisprudencial unificadora, como se pretende, dado el evidente margen de discrecionalidad existente para valorar de forma ponderada todas las circunstancias concurrentes para establecer la compensación.

La sentencia de 25 de noviembre 2015 recuerda que la forma de determinar cuantía de la compensación ofrece algunos problemas. "En la sentencia de esta Sala de 14 de julio de 2011 se dijo que el artículo 1438 CC se remite al convenio, o sea a lo que los cónyuges, al pactar este régimen, puedan establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Ahora bien, esta opción no se utiliza, como sería deseable, ni se ha utilizado en este caso por lo que entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación que no sea la que resulta de una norma especial en el marco del régimen económico matrimonial de separación de bienes y no del de participación de los artículos 1411 y siguientes del Código Civil. Una de las opciones posibles es el equivalente al salario mínimo interprofesional o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar. Sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado. Pero nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar finalmente la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro".

La sentencia de 11 de diciembre de 2015 señala a su vez que se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación.

La conclusión es evidente. Si la fundamentación de la sentencia tiene en cuenta la doctrina de esta sala respecto a la procedencia de la indemnización compensatoria, y alcanza una conclusión en función de distintas circunstancias concurrentes, los citados u otros que pudieran concurrir en el caso concreto, y lo hace de manera ponderada y motivadamente, no será una cuestión que deberá alterarse en casación mediante el recurso en interés casacional, del que carece, al responder a la doctrina expresada por esta sala, tal y como ocurre en este caso en el que la sentencia recurrida, a través de un juicio ponderado, con la prueba de la que dispone, ha tenido en cuenta los parámetros resultantes de la doctrina jurisprudencial para determinar el importe de la compensación con lo que no hay ni la infracción del artículo 1438 CC, ni el asunto presenta el interés casacional que justificó la admisión del recurso.»

En esta resolución judicial, nuestro Tribunal Supremo admite que no es posible fijar una doctrina jurisprudencial unificadora dado el margen de discrecionalidad existente para valorar el trabajo para el hogar de forma ponderada atendiendo a todas las circunstancias concurrentes.

Y es que, en base a la doctrina establecida, la cuantificación de la compensación por el trabajo exclusivo para la casa, o lo que es lo mismo, valorar económicamente dicha dedicación exclusiva realizada por uno de los cónyuges, que es a lo que se refiere la norma de liquidación («el trabajo para la casa (…) dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación»),  puede determinarse por el órgano judicial, en defecto de acuerdo entre los cónyuges, utilizando criterios tales como es el de aplicar «el equivalente al salario mínimo interprofesional» multiplicado por el tiempo de dedicación exclusiva a las labores domésticas, o en su caso, aplicar «el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar», criterio este último que se avaló expresamente  en el caso al que se refiere la Sentencia núm. 534/2011 de 14 de julio del 2011 (Ponente: Sra. Roca Trias) manifestándose que «esta es una de las opciones y nada obsta al Juez que la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta sentencia» -en este proceso se valoró el trabajo para el hogar en razón de que costaría una empleada del hogar al mes -600 euros- y multiplicado por los 15 años de duración del matrimonio arrojando un indemnización de 108.000 euros-. También se refiere a este último criterio la Sentencia núm. 614/2015 de 25 de noviembre del 2015 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) al expresar que «sin duda es un criterio que ofrece unas razonables y objetivas pautas de valoración, aunque en la práctica pueda resultar insuficiente en cuanto se niega al acreedor alguno de los beneficios propios de los asalariados que revierten en el beneficio económico para el cónyuge deudor y se ignora la cualificación profesional de quien resulta beneficiado» teniendo en cuenta, se expresa después [..]  «que lo que se retribuye es la dedicación de forma exclusiva al hogar y a los hijos, dentro de la discrecionalidad que autoriza la norma» -en este caso, el propio Tribunal Supremo, fijó la cuantía de la indemnización en 250.000 euros por 12 años de dedicación exclusiva de la esposa a la casa y al cuidado de los dos hijos del matrimonio, teniéndose en cuenta que las labores domésticas estaban prácticamente cubiertas dado que el matrimonio, sin duda adinerado, contaba con un amplio servicio doméstico con chófer-. Estos criterios de valoración económica, a su vez, son también ratificados en la Sentencia núm. 300/2016 de 5 de mayo del 2016 (Ponente: Sr. Seijas Quintana) anteriormente citada –en la que se parte de la valoración del trabajo para la casa aplicando el equivalente al salario mínimo interprofesional aunque efectuando una quita por haber tenido la esposa ayuda de terceros, en este caso, una asistenta del hogar que iba a la casa una vez por semana-

Sin duda que valorar económicamente el trabajo realizado por el cónyuge que se dedica de forma exclusiva durante la vigencia del régimen de separación de bienes a las tareas propias del hogar y el cuidado de los hijos comunes es una tarea complicada para el Juez dado que, al margen de la intensidad o de  la extensión de dicha dedicación exclusiva conlleve en cada caso concreto (-no es lo mismo un matrimonio con hijos comunes que sin ellos, como tampoco lo es compatibilizar las tareas propias del hogar con la colaboración en condiciones precarias en negocios familiares-), lo cierto y verdad, es que aplicar el criterio de retribuir conforme al «salario mínimo profesional», como se ha hecho en muchas resoluciones judiciales, puede resultar un criterio seguro, no lo pongo en duda, pero a su vez injusto ya sea por exceso o por defecto.  Lo mismo tengo que decir de aplicarse el equivalente al sueldo que cobraría una empleada del hogar en régimen de interno, criterio éste utilizado también por los órganos judiciales, puesto que entiendo que un cónyuge implicado personalmente en las tareas propias de la gestión y economía del hogar familiar así como en la crianza y educación de los hijos comunes es algo más de dicho servicio doméstico. Sea como sea, aunque la aplicación de los anteriores criterios valorativos ciertamente seguros y objetivos por parte del Juez no vulneraria la doctrina jurisprudencial establecida –y así se ha expresado en las SSTS núm. 534/2011 de 14 de julio del 2011 y núm. 614/2015 de 25 de noviembre del 2015-, y además, su pronunciamiento en cuanto a la cuantía de la indemnización, difícilmente podría acceder a casación si se sustenta en dichas bases –STS núm. 300/2016 de 5 de mayo del 2016-, no parece que sea conveniente establecer una doctrina jurisprudencial al efecto, aplicable por tanto a la generalidad de los supuestos que se presenten ante los tribunales, sobre la forma correcta de calcular la indemnización por el trabajo para el hogar ex artículo 1438 del Código civil.

Al margen de los anteriores parámetros utilizados para valorar la indemnización ex  artículo 1438 del Código civil, habrá que tener en cuenta que el propio Tribunal Supremo también ha indicado diversas circunstancias que pueden incidir en la cuantía de la compensación económica, o lo que es lo mismo, siguiendo la Sentencia núm. 252/2017 de 26 de abril del 2017,  «para determinar el valor del trabajo en el hogar» que es lo que realmente  indemniza como una norma de liquidación  que es y que habrá de fijarse judicialmente, en defecto del siempre deseable acuerdo entre los cónyuges, a la fecha de finalización del régimen económico matrimonial de separación de bienes.  

Y así, por ejemplo, cuando el Tribunal Supremo afirma que para el reconocimiento del derecho la dedicación del cónyuge a las tareas domésticas y cuidado de los hijos debe ser «exclusiva» pero, en ningún modo «excluyente»; y ello en la medida que no podría dejar de reconocérsele el derecho a la compensación aún en el caso de contar con la colaboración ocasional del otro cónyuge o con la ayuda de terceros pues la dedicación se mantiene, ello se afirma por el Tribunal, «al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación» - vid SSTS núm. 135/2015 de 26 de marzo del 2015, núm. 136/2015 de 14 de abril del 2015 y núm. 614/2015 de 25 de noviembre del 2015- lo que parece lógico en la medida que el trabajo para la casa realizado, y por tanto su valor económico, se puede ver disminuido por esa colaboración ocasional del otro cónyuge implicado también en el levantamiento de las cargas familiares, o en su caso, por la ayuda de terceros como pudiera ser la contratación de servicios domésticos. Así pues, el Juez, en determinación de la cuantía de la compensación puede tener en cuenta estas dos últimas circunstancias.

También han sido citadas por nuestro Alto Tribunal otras circunstancias que pueden afectar a la cuantificación de la compensación ex artículo 1438 del Código civil, y en concreto, la Sentencia núm. 16/2014 de 31 de enero del 2014, después de establecer que el hecho que el esposo deudor haya aplicado todos sus emolumentos al levantamiento de las cargas familiares es indiferente al reconocimiento de la indemnización ex artículo 1438 del Código civil y que basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación, se añade después:  «cosa distinta, será determinar su cuantía o importe».   A pesar de esta breve referencia, no se especifica ni razona, en qué medida puede afectar a la cuantía de la compensación económica tal circunstancia, es decir, el hecho que el otro cónyuge no se haya beneficiado de tal circunstancia al haber aplicado todos sus recursos económicos a las cargas familiares lo que, por otra parte, resulta contradictorio con la propia doctrina  establecida, en la medida que tal y como se vuelve a recordar en la Sentencia núm. 185/2017 de 14 de marzo del 2017, no es necesario, y por lo tanto, no resulta  exigible para el reconocimiento de la compensación ex artículo 1438 del CC que se haya producido un enriquecimiento económico en el cónyuge deudor la misma, como tampoco es atendible para negar el derecho que el cónyuge beneficiario haya podido tener posibilidades de acceder al mundo laboral, corrigiendo en este aspecto a la Audiencia Provincial que lo interpretaba de dicha forma evidentemente errada. Habrá que advertir que, en este caso, el Tribunal Supremo, casó y anuló la sentencia recurrida y, asumiendo la instancia, después de declarar el derecho de la esposa a recibir la compensación, en cuanto a su cuantificación, se ordenó que se determinase por la Audiencia Provincial estableciéndose que lo fuera: «con libertad de criterio, en el trámite de ejecución de sentencia sin exceder de la solicitada, y sin tomar en consideración el posible incremento patrimonial de uno de los cónyuges, del que pueda ser participe el otro». Así pues, a los efectos de la cuantificación, el no poder tomar en consideración el hecho que el cónyuge deudor se haya enriquecido a consecuencia del trabajo para la casa realizado por el otro no, ni servir de base una participación en dicho incremento patrimonial, caso que existiese, no es más que ser consecuente con la tesis objetiva por la que se decantó nuestro Tribunal Supremo a partir de la STS núm. 534/2011  de 14 de julio del 2011 estableciendo doctrina jurisprudencial al respecto.

Por último, también cabe hacer a las semejanzas entre la pensión compensatoria y la compensación del artículo 1438 del Código civil dado que, conforme a lo dispuesto en la Sentencia núm. 678/2015 de 11 de diciembre del 2015, «se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente».  Por su parte, la Sentencia núm. 252/2017 de 26 de abril del 2017, establece las semejanzas y diferencias entre ambas figuras jurídicas, y así, mientras la pensión compensatoria del artículo 97 del CC –dentro de su función reequilibradora y sea cual sea el régimen económico matrimonial- tiende a corregir el desequilibrio económico que tras la separación o el divorcio se puede producir en uno de los cónyuges, valorando la pérdida de oportunidades profesionales y teniendo en cuenta entre uno de sus criterios tanto la dedicación pasada como futura a la familia; la compensación del artículo 1438 del Código civil, como hemos visto, es una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes y se analiza la dedicación exclusiva a la familia prestada durante la vigencia del régimen económico matrimonial dando como resultado una indemnización que se circunscribe en el valor económico del trabajo para la casa desplegado. Evidentemente, la compensación del artículo 1438 del CC puede tener una incidencia notable en la pensión compensatoria dado que puede enjugar el desequilibrio económico mismo, o en su caso, afectar a la cuantía o a la temporalidad de la pensión. A la inversa, es decir, el hecho que el reconocimiento de la pensión compensatoria afecte a la cuantificación de la indemnización del artículo 1438 del Código civil es algo más complejo de sostener dado que, en mi modesta opinión, salvo que se utilice para su pago la vía del artículo 99 del Código civil, es decir,  la constitución de una renta vitalicia, el usufructo de determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero, no tendría que afectarle.

                Sin duda, valorar económicamente el trabajo realizado para la casa es una tarea compleja en el que, de conformidad con el resultado de la prueba, pueden incidir diversas circunstancias concurrentes a tener en cuenta por el Juzgador,  y así pues,  siguiendo el ordenamiento civil catalán, por ejemplo, debe tenerse en cuenta la duración e intensidad de la dedicación, los años de convivencia y, concretamente, en caso de trabajo doméstico, al hecho que haya incluido la crianza de hijos o la atención personal a otros miembros de la familia que convivan con los cónyuges.

                Por último, siempre que la cuantía de la dedicación exclusiva a la casa y a los hijos se motive por los jueces de una forma ponderada dentro de los parámetros analizados, no aplicando sin embargo  otros que la podrían desnaturalizar la propia indemnización, ya nos ha advertido el Tribunal Supremo, que el extremo de la cuantía entra dentro del marco de discrecionalidad reservado a los jueces y que, por lo tanto, no será una materia que pueda ser revisada a través del recurso de casación.

XII.- CONCLUSIONES FINALES.-

 El motivo de este trabajo es tratar de exponer la doctrina jurisprudencial existente en torno a una norma específica de liquidación, prevista para el régimen económico matrimonial de separación de bienes, como lo es la compensación o indemnización por trabajo para el hogar prevista en el artículo 1438 del Código civil.

No es fácil afrontar tal problemática habida cuenta que, al margen de las conclusiones que podamos extraer de la doctrina jurisprudencial establecida hasta la fecha por nuestro Tribunal Supremo en las once resoluciones que he analizado previamente, la disparidad de criterios y variopintas motivaciones que nuestras Audiencias Provinciales vienen utilizando en interpretación y resolución de lo que no deja de ser más que una norma de liquidación vinculada al régimen económico matrimonial de separación de bienes y que viene asentada en el cumplimiento de unos requisitos de naturaleza objetiva.

Si existe un extremo en el que la doctrina jurisprudencial establecida no puede cuestionarse ese no es otro que el de los dos presupuestos o requisitos necesarios que la misma establece para que tenga lugar el reconocimiento judicial del derecho a la compensación ex artículo 1438 del Código civil.

Dichos requisitos son de naturaleza objetiva y dependen de la probanza en el proceso judicial de dos extremos básicos o elementales: a) que exista el régimen de separación de bienes entre los cónyuges y b) que durante la vigencia del mismo uno de los cónyuges se haya dedicado de manera exclusiva, aunque no necesariamente excluyente, a las tareas de la casa y al cuidado de los hijos.

El primero de los requisitos no ofrece duda y resulta ser de fácil probanza. Repárese que en el Derecho común el régimen económico matrimonial en defecto de acuerdo es el de la sociedad legal de gananciales (articulo 1316 del CC) y que, por tanto, salvo los casos a los que se refiere el artículo 1435. 2º y 3º del CC, la adscripción del matrimonio al régimen económico de separación de bienes requiere de un convenio entre  los cónyuges verificado necesariamente en forma de capitulaciones matrimoniales, ya sea antes o durante su matrimonio (arts. 1315 y 1325 a  1335 del CC)

El segundo de los requisitos es el que ha ofrecido mayores problemas interpretativos aunque se ha aclarado, creo que suficientemente, que la «exclusividad» viene referida a que no procede fijar indemnización alguna cuando el cuidado de la casa y de la familia se compatibiliza con la realización de un trabajo fuera del hogar, ya sea  a tiempo parcial o en jornada completa.  Es decir, que para tener derecho a que se reconozca  la compensación, el cónyuge que la solicite, deberá demostrar que durante parte o todo el período de vigencia del régimen económico de separación de bienes  ha estado dedicado al cuidado de la casa y de los hijos comunes sin realizar ninguna otra actividad capaz de generarle ingresos económicos propios (-ya sea a nivel profesional, empresarial o laboral por cuenta ajena-).

También hemos visto que dicha Jurisprudencia se ha adaptado a la realidad social en la importante y trascendente Sentencia núm. 252/2017 de 26 de abril del 2017,  y de esta forma, se ha asimilado al “trabajo para la casa” que prescribe la norma jurídica el supuesto de la colaboración de un cónyuge,  en condiciones precarias –como pudiera ser la de un “falso autónomo”- en actividades profesionales del otro cónyuge o negocios familiares, lo que explica que el cónyuge que compatibilice las tareas para la casa con esa colaboración prestada en dichas condiciones en la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge o de la familia, tenga derecho a la correspondiente compensación.

Aunque el requisito de la dedicación exclusiva es de índole objetivo y así ha sido establecido por la doctrina jurisprudencial corrigiendo interpretaciones realizadas por algunas Audiencias Provinciales que la vulneraban («la regla de aplicación resulta de una forma objetiva por el hecho de que uno de los cónyuges haya contribuido solo con el trabajo realizado para la casa, por lo que es contrario a la doctrina de esta Sala el tener en cuenta otra circunstancia distinta a la objetiva»), es cierto que el cónyuge que se encuentra en dicha situación y se dedica en exclusiva a las tareas domésticas –y/o a las actividades profesionales o negocios familiares en condiciones precarias-, sin necesidad de tener que probar absolutamente nada ni tener que explicar las razones que llevaron al matrimonio a ese concreto reparto de roles entre los cónyuges: a) por un lado, sacrifica su capacidad laboral o profesional en beneficio de la familia con la inherente pérdida de sus expectativas profesionales y laborales  y b) por el otro, durante el tiempo en que dicha situación se mantiene, dicho cónyuge no genera ingresos propios ni participa en los que pudiera percibir el otro habida cuenta las normas que rigen la separación de bienes.

Tales circunstancias justifican la indemnización, ahora bien, en ningún modo constituyen requisitos para el reconocimiento del derecho. Es decir, probada objetivamente la dedicación exclusiva al finalizar el régimen matrimonial,  habrá que compensar a dicho cónyuge indemnizándole con el valor de su trabajo exclusivo para la casa y la familia realizado vigente el régimen económico matrimonial. Huelgan, por lo tanto, aseveraciones tales para denegar la compensación ex artículo 1438 del Código Civil, como la de  “el trabajo para la casa no consta que le impidiera realizar un trabajo por cuenta ajena” o la de “no consta que el mismo supusiera una pérdida de expectativas profesionales y laborales”, y mucho menos, acudir a la tesis de la «desigualdad peyorativa» que hace que se exija al cónyuge beneficiario una “sobre aportación” en las labores de la casa y cuidado de los hijos para que tenga derecho a la indemnización prevista en el artículo 1438 del CC partiendo de la base, corregida por nuestro Tribunal Supremo, que si uno de los cónyuges se dedica a las tareas de la casa y el otro aplica todo su sueldo al levantamiento de las cargas familiares, en ese reparto de roles, no existe derecho a la indemnización.

Atendiendo a la doctrina jurisprudencial, si ambos cónyuges desempeñan alguna actividad laboral, empresarial o profesional, la forma en que los mismos se repartan  las tareas domésticas, ya sea equitativa o no lo sea, resulta ser totalmente intrascendente a los efectos del reconocimiento de la compensación y dicho trabajo realizado para la casa no será compensado a la finalización del régimen económico matrimonial.  Otros ordenamientos contemplan la indemnización en estos casos –como el ordenamiento catalán, que prevé la misma para el cónyuge que se ha trabajado para la casa sustancialmente más que el otro-, pero ello no es aplicable al Derecho común en el que, además, el régimen de separación de bienes no se constituye en régimen primario.

Sin embargo, ello no ocurre cuando uno de los cónyuges trabaja y el otro no lo hace, dedicándose este último de forma exclusiva a las tareas domésticas y el cuidado de los hijos, o cuando los dos cónyuges no desempeñen ningún tipo de actividad lucrativa, y partiendo de dicha situación fáctica,  uno de ellos sea el que se encargue exclusivamente del trabajo para la casa, o lo haga contando con la colaboración ocasional del otro. Repárese que la doctrina jurisprudencial no establece como requisito para la indemnización que el cónyuge deudor desempeñe una actividad profesional, empresarial o laboral. Así pues, en todos estos casos, entiendo que entra en juego la norma objetiva de liquidación a tenor de la doctrina jurisprudencial establecida hasta la fecha por nuestro Tribunal Supremo.

Del mismo modo, he comentado a título particular que es posible reclamar la indemnización por un periodo de tiempo concreto, dentro de la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes, siempre y cuando concurran los requisitos objetivos para el derecho a la compensación fijados por la Jurisprudencia. Desde esa perspectiva, también sería posible que al finalizar el régimen matrimonial ambos cónyuges tuvieran que compensarse recíprocamente.

Se ha declarado que la compensación del artículo 1438 del CC puede solicitarse judicialmente, bien a través de un proceso conyugal, bien a través de un proceso declarativo ordinario independiente, advirtiéndose no obstante de la trascendencia que puede tener en el reconocimiento de la compensación ex artículo 1438 del CC el hecho que los cónyuges, previamente, hayan llegado a un acuerdo, por medio de un convenio regulador, respecto de las medidas de la separación  o del divorcio.

Se ha aclarado también por la Jurisprudencia que la dedicación exclusiva a la casa y a los hijos no tiene que ser «excluyente», es decir, no incide en el reconocimiento del derecho a la compensación el hecho que en la atención de dichas tareas domésticas, el cónyuge acreedor de la indemnización, pueda haberse visto ayudado por el otro cónyuge o por un servicio doméstico llevado a cabo por terceras personas, aunque se admite, como no podría ser de otra forma, que dichas circunstancias  tengan su incidencia a la hora de fijar la cuantía de la compensación económica, es decir, a la hora de valorar el trabajo para la casa realizado durante la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes por parte del cónyuge que lo reclama.

Hemos visto que es intrascendente al reconocimiento de la compensación el hecho que el cónyuge deudor haya visto incrementado su patrimonio a consecuencia del trabajo  exclusivo para el hogar realizado por el otro y tampoco esa circunstancia puede afectar a la cuantía de la indemnización. Por tanto, la compensación y su cuantía han de entenderse  totalmente desvinculadas de la existencia o inexistencia de un enriquecimiento del otro cónyuge. Siendo ello así, entiendo que es incorrecto formular demandas que justifican el cálculo de la indemnización  sobre la base de un porcentaje sobre la riqueza que pudiera haber generado el otro cónyuge durante la vigencia del régimen económico matrimonial de separación de bienes. No estamos en un régimen de participación, como bien indica nuestro Alto Tribunal,  ni se pueden aplicar normas de este último para el cálculo de la indemnización. Hacerlo sería tanto como desnaturalizar la propia doctrina jurisprudencial establecida en torno a los dos requisitos, de naturaleza eminentemente objetiva, que se requieren para su reconocimiento judicial.

Lo que se indemniza o compensa, como norma propia de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes, es el valor económico del trabajo para la casa y el cuidado de los hijos comunes realizado por alguno de los cónyuges en unas determinadas circunstancias de exclusividad durante su vigencia  y, es por ello,  que tal trabajo para la casa, con independencia de ser considerado una forma de contribuir al levantamiento de las cargas familiares, objetivamente, suponga también un título que da derecho a una compensación económica a la finalización del régimen económico matrimonial.

En definitiva, el régimen de separación de bienes conlleva que el trabajo realizado para la casa y el cuidado de los hijos realizado por los cónyuges durante su vigencia y de forma exclusiva, es decir, sin realizar en ese tiempo ninguna otra actividad que le pudiera reportar ingresos económicos, deba ser valorado y liquidado al finalizar el régimen económico matrimonial. Respecto de dicha norma de liquidación y los criterios que puedan utilizarse para la valoración del trabajo realizado me quedo con el consejo, avalado por nuestro Tribunal Supremo,  que sean los cónyuges los que previa y directamente los regulen a la hora de convenir tal régimen económico por medio del otorgamiento de las correspondientes capitulaciones matrimoniales.